标题: 从上岛咖啡储值卡纠纷看特许人的替代责任 [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-3-23 20:31 标题: 从上岛咖啡储值卡纠纷看特许人的替代责任 原作者：王叶刚
一、问题的提出
特许经营（franchise），根据我国《商业特许经营管理条例》的规定，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业，以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动。现代意义上的经营模式型特许经营是在20世纪50年代末、60年代初的美国兴起的。特许经营近些年在我国发展迅速，许多企业将特许经营作为其企业扩展的主要方式。在特许经营关系中，被特许人向特许人支付特许权使用费，特许人应当授权被特许人使用其商标、服务标志、商业名称以及商业经营模式。在特许经营关系中，特许人与被特许人是独立的经营主体，在对外责任承担上原则上是各自独立，但被特许人在经营中通常会使用特许人商号、商标等，一般的消费者很难对其进行区分，而被特许人虽然使用特许人商号、商业标志等，但事实上并不一定能像特许人那样诚信经营，这样，消费者在同被特许人进行交易时，就有可能受到损害。以最近发生的上岛咖啡储值卡纠纷为例，消费者基于对上岛咖啡品牌的信赖，在各个加盟店办理了储值卡，储值卡在本质上是一种先付款后消费的消费模式，商家在消费者持卡消费时，在价格上会给予一定的优惠，通过向消费者办理储值卡，商家可以不断扩大其稳定客源，从而获得竞争上的优势，但在被特许人破产等情形下，消费者所办理储值卡内的余额就面临无法消费的危险。在上岛咖啡储值卡纠纷中，上岛咖啡某些加盟商通过向消费者办理储值卡，在取得广大消费者的金钱后关闭加盟店，恶意侵占消费者的财产，构成侵权行为。除上岛咖啡外，许多特许经营领域都出现了类似的情形。
在特许经营双方对外责任承担方面，虽然原则上应当坚持双方责任独立，但特许人授权被特许人使用其商标、商号、企业标志、经营方法等，这也对消费者合理信赖的产生起到了一定的促进作用，同时，为了维持特许经营体系的一致性、维护特许经营体系的整体商誉，特许人通常会对被特许人的经营行为进行一定程度的控制，如控制被特许人的货源、员工的选任以及具体的经营行为等。因此，在被特许人造成他人损害时，特许人应否承担替代责任？如果承担，则其责任的判断标准如何确定？以上问题对于保护消费者的合法权益、保障特许经营产业的健康发展具有重要意义，值得研究。
二、特许人承担替代责任的可能性
（一）替代责任的法律特征
替代责任，是英美法上的概念，即一个人取代另一个人的地位对他人承担侵权责任，替代责任是对自己责任原则的一种突破。替代责任具有如下法律特征：1．关于责任承担主体。替代责任中，责任主体既包括责任人，也包括直接行为人，只要直接行为人的行为符合侵权责任的构成要件，直接行为人即应当承担侵权责任。替代责任的目的在于保护受害人的利益，而非在于使具有过错的直接行为人免除其个人责任。以用工责任为例，《侵权责任法》第34条第1款规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。”该条规定虽然没有规定工作人员是否要对第三人承担责任，但从保护受害人的角度出发，只要工作人员的行为符合侵权责任的构成要件，就应当允许第三人请求工作人员承担侵权责任。2．替代责任中，行为人对第三人的行为存在一定的控制义务。行为人对第三人行为的控制义务是替代责任的核心要件。替代责任中，责任人与直接行为人之间通常存在某种特殊关系，基于该特殊关系，责任人通常对直接行为人的行为存在一定的控制义务，这也是责任人承担替代责任的正当性基础。3．关于替代责任是否限于严格责任，存在不同观点。有学者认为，替代责任的类型限于雇主就其雇员的侵权行为承担的侵权责任，此种责任属于严格责任，不以雇主存在过失为条件。但也有学者认为，替代责任包括行为人为他人行为引起的损害承担的侵权责任，也包括行为人就致害物引起的损害承担的责任，替代责任并不限于严格责任。
对特许人能否适用替代责任的规则，取决于替代责任的立法模式，如果对替代责任采用一般条款的立法模式，则只要特许人的行为符合替代责任的构成要件，则可以适用替代责任，反之，如果对替代责任采用个别列举的立法模式，即将替代责任的限于个别的类型，则很难对特许人适用替代责任。关于替代责任的立法模式，从比较法上看，主要有两种：一是个别列举的方式，即仅规定雇用人责任、父母对其未成年人行为的责任等类型，除此之外，不存在其他的替代责任类型，大多数国家采取这一立法模式；另一种则是通过一般条款或者类似一般条款的方式，规定较为宽泛的替代责任类型，如《瑞士债务法》第55条明确规定雇主责任为“一般规则，据此，但凡利用他人为本人利益而从事活动的人，应当对这些辅助人在履行辅助职能的过程中给第三人造成的损害承担责任。”《法国民法典》以及《意大利民法典》都做出了类似的规定，即没有将替代责任限于雇佣关系，而是扩展到“任何依赖性的工作”。就我国而言，我国《侵权责任法》对替代责任采取了个别列举的方式，将替代责任的类型限于监护人责任和用工责任两种情形。
特许经营法律关系中，特许人与被特许人是独立的民事主体，在被特许人的行为造成他人损害时，原则上应当由被特许人独立对外承担责任。但特许人为了维持特许经营体系的一致性，维护特许经营体系的整体商誉，通常会对被特许人的行为实施一定程度的控制，这与替代责任中责任人与直接行为人直接的控制关系存在一定的相似性，能否适用替代责任的规则来确定特许人的责任？从比较法上看，在被特许人造成他人损害时，通常是通过替代责任规则来确定特许人的责任。如前所述，我国对替代责任采取了具体列举的立法模式，替代责任的规定中并没有包含特许人的责任，因此，原则上无法适用替代责任的规则确定特许人的责任，但能否类推适用替代责任的规则来确定特许人的责任，值得研究。
（二）替代责任规则的类推适用
1．替代责任规则类推适用的必要性
在现代社会分工中，为他人承担责任并非例外的责任形态，其具有一般性和普遍性，与过错责任、危险责任共同构成三元归责事由。替代责任的应用范围很广，尤其在车祸、公害、医疗、证券交易等领域，替代责任有广泛的适用空间。因此，有的国家将为他人行为承担责任作为一般的责任形态，与此不同的是，我国《侵权责任法》只是将替代责任作为一种例外情形，规定在第4章中，仅仅规定了监护人责任和用工责任（雇用人责任）两种情形，对替代责任是通过个别列举的方式进行规定，显然没有在立法体系上对替代责任作出妥当安排，这就有可能产生大量的法律漏洞。在特许经营关系中，特许人为了维持特许经营体系的一致性、维护特许经营体系的整体商誉，需要对被特许人的行为实施一定程度的控制，其与替代责任存在较大的相似性，在特许人对被特许人行为的控制程度达到一定程度时，存在承担替代责任的可能性，为了保护受害人的利益，有必要突破特许经营关系中责任的独立性原则，即通过类推适用替代责任规则的方式来确定特许人的责任。
2．类推适用替代责任规则的可能性
类推适用是指，将法律针对某构成要件（A）或多数彼此相类似的构成要件而赋予的规则，转用于法律没有规定的、与前述构成要件相类似的构成要件（B ）。进行此种转用的正当性在于，二者构成要件（在与法律评价有关的重要观点上）具有相似性，因此，应当对二者做相同的评价。类推适用是填补民法漏洞的基本方法之一，有重要意义，但类推适用在本质上属于法的续造，因此，其适用需要遵循严格的程序，否则就会对法的安定性构成威胁。适用类推适用方法，必须以法律对某事项没有作出规定，并且没有作出规定违反法律规范计划，即以具有法律漏洞为前提。
法律漏洞是一种法律“违反计划的不圆满性”，，而在认定法律的规整计划时，必须透过法律，以历史解释及目的论解释的方式来求得。因此，认定法律漏洞，一方面要说明法律规定的不圆满性，即法律没有对某事项作出规定；另一方面，要证明该不圆满性违反了法律计划。就上述两个层次的关系而言，应当在违反计划层面进行价值评判，法律规定的不圆满性应当是一种客观现象，不包含价值评价的因素，其主要是指法律没有对相关问题作出规范。在确定特许人的替代责任是否属于法律漏洞时，原则上也应当按照上述判断标准进行：
一方面，关于法律规定不圆满性的判断。从我国现行立法来看，可以认定我国现行法律在规定特许人替代责任方面存在不圆满性。如前所述，我国《侵权责任法》将替代责任界定为侵权责任形态的例外情形，法律没有规定的情形下不得适用，《侵权责任法》只规定了监护人责任与用工责任两种情形，被特许人不同于被监护人，同时，《侵权责任法》第34条第1款规定的“用人单位的工作人员”无论如何解释，也无法将被特许人涵盖其中，所以在《侵权责任法》层面，可以确定没有对特许人的替代责任作出规定。就特别法层面而言，我国已经颁布的关于特许经营的规章、条例等主要有《商业特许经营管理条例》、《商业特许经营备案管理办法》、《商业特许经营信息披露管理办法》等，其中并无关于特许人替代责任的规定。因此，我国现行法律并没有对特许人的替代责任作出规定，存在“不圆满性”。
另一方面，关于违反法律计划的判断。根据学者观点，是否违反法律计划，应当以立法目的和意图为判断标准。实践中大量存在法无明文规定的情形，在认定法律漏洞时，应该以立法目的和立法意图作为判断是否属于违反法律计划。在探求法律的内在目的时，不应当拘泥于立法者的意向，对于已经显现在法律之中的客观的法目的、一般的法律原则也应当加以考量，而内存于任何法律中的原则是“同类事物同等处遇”。对同等情况，法律应当作出同样的评价，即法律对某项事物没有作出规定是否违反规范计划，通常应依“基本上相同者，应相同处理”的平等原则加以判断。即如果法律没有对某种情形作出规定，而对于类似的情形已经有所规定，并且该规定是妥当的，此时，实质上相同的事项就没有得到同样的对待，就出现了法律漏洞，即“对同等情形予以同等对待的原则可以成为发现法律漏洞的工具”。在进行相似性判断时应当注意，有关的案件事实既不能相同，也不能绝对不同，它们必须恰好在与法评价有关的重要观点上相互一致，因此，进行类推适用的前提是，必须确定法定规则中表现出来的评价的决定性观点何在，接着是积极地确定，在所有这些观点上，待判的案件事实与法律规范相一致，然后是消极地确定，即两者间的不同之处不足以排斥此等法定评价。而在法定构成要件中，哪些要素对于法定评价具有重要性，必须要结合该法律规整的目的、基本思想等法律理由进行确定。
关于替代责任中哪些因素具有法定评价的重要性，学者间存在不同观点，主要有过错说、违反社会安全义务说、危险责任说、报偿原理、风险社会分担、深口袋（deep pocket）理论、以及支配或重大影响说等。支配或重大影响说能够很好地兼顾各种替代责任类型，并能适应社会分工发展的需要，值得赞同。因此，替代责任中具有法定评价意义的因素是主体间的支配或者重大影响，即控制关系，只要一方对另一方的行为存在控制关系，除法律另有规定外，原则上就可以类推适用替代责任的相关的规定。
在特许经营关系中，可以肯定特许人对被特许人经营行为实施控制的可能性：在特许经营关系中，特许人为了保证整个特许经营体系的一致性，维护整个特许经营体系的商业信誉，通常会对被特许人实施一系列的控制。如被特许人应当按照特许经营协议的约定，使用特许人的商标、商号、商业经营模式等，如欧洲民法典草案》第IV.E-4:303条第1款规定：“受许人应当按照特许人提供的经营方法从事特许经营行为。”第2款规定：“受许人应当遵守特许人作出的与经营方法以及保持整个特许经营网络商誉相关的指示。”第3款规定：“受许人应当采取一定的措施以防对整个特许经营网络造成损害。”特许人对受许人的经营实施一定控制的正当性在于：从外观上看，特许人与各个受许人形成统一的特许经营体系，为了实现规模效应，该体系对外必须保持统一的企业形象，因此，在外观上，受许人应当服从特许人预先为其设定的企业形象；另一方面，从维持特许经营体系的整体商誉来看，特许经营体系对外具有统一的企业形象，特许人与各个受许人是“一损俱损、一荣俱荣”的关系，因此，特许人有权对受许人实施一定程度的控制，以保证受许人提供的产品或者服务的质量，维护特许经营体系的整体商誉。从实践层面看，双方一般会在特许经营协议中一般会对特许人对受许人的控制权作出约定。由此可见，在特许经营关系中，特许人会对被特许人的行为进行一定程度的控制，在特定情形会与替代责任具有一定的相似性，参考“基本上相同者，应相同处理”的平等原则，可以认定相关法律没有对特许人的替代责任作出规定，违反了法律计划，存在法律漏洞。
比较法有利于了解现行法的不足，值得研究。以美国法为例，在被特许人造成他人损害时，美国法上也主要是采用替代责任来确定特许人的责任，普通法国家，替代责任也属于对他人致害的侵权责任，其往往采用“代理责任”的表。代理责任实际上是一种代负责任，其基础在于一种控制关系。美国法上，在特许经营关系中，被特许人能否被视作是特许人的代理人，以及特许人是否应当为被特许人的行为承担替代责任（vicarious liability）。传统观点认为，这取决于特许经营事业运营的方式，在特许经营过程中，特许人对被特许人经营活动控制的程度越高，则特许人越有可能为被特许人的行为承担替代责任。
在替代责任理论下，并不要求特许人本身具有过错，原告通常主张具有过失的被特许人是特许人的代理人，从而要求特许人承担替代责任。威斯康辛州最高法院在Kerl v. Dennis Rasmussen, Inc.案中指出：替代责任是一种无过错责任，特许人应当为被特许人的行为承担责任，而不论特许人自身是否存在过错。虽然原告可能同时向特许人主张替代责任与直接责任，但替代责任与直接责任不同，直接责任是特许人因自己的过错给受害人造成损害而承担的责任，而替代责任则是基于代理关系而产生的无过错责任，其正当性基础在于特许人对受许人的实际控制或者控制权。由此可见，在被特许人造成他人损害时，比较法上也主要是通过课以特许人承担替代责任的方式来对受害人进行救济，而替代责任的基础仍在于特许人对被特许人的控制关系。
综合以上分析，我国现行法律没有对特许人的替代责任作出规定，具有不圆满性，违反了法律计划，存在法律漏洞。特许经营关系中存在一定的控制关系，可以类推适用替代责任的规定，但并非在所有被特许人造成他人损害的情形，因为在特许经营关系中，特许人为了维持特许经营体系的一致性，保证特许经营体系的正常运营，需要对被特许人的行为实施一定程度的控制，但这并不足以构成特许人承担替代责任的充分理由。特许人是否需要承担替代责任，最终取决于控制性要件的判断。
三、特许人替代责任的具体判断—以控制性要件为中心
特许经营关系中，为了维护整个特许经营体系的一致性、维护整个特许经营网络的整体商誉，特许人需要对各个被特许人实施一定程度的控制，如控制被特许人的货源、经营方式等，因此，如何判断特许人替代责任中的控制性要件，值得研究。如在上岛咖啡储值卡纠纷中，特许人通常会对各个加盟商的经营行为实施一定程度的控制，但何种控制行为才足以使特许人承担替代责任，值得研究。美国法上在判断特许人的替代责任时，经历了由整体判断向特定行为判断的转变过程。
如前所述，美国法上传统以代理理论作为认定特许人替代责任的基础，代理理论，无论是事实代理（Actual Agency）还是表见代理（Apparent Agency），均以特许人对被特许人的控制为基础。在判断特许人对被特许人的控制是否足以构成特许人替代责任的基础时，美国许多法院常常进行所谓的控制性测试（control test），但是各个法院在进行控制性测试时所采用的方法并不相同，有的法院采用《美国代理法重述》（The Restatement of Agency）中列举的十项参考标准进行判断，而有的法院在进行控制性测试时则不完全依赖《代理法重述》所列举的判断标准。总体而言，法院通常以特许人是否对被特许人进行日常（day-to-day）控制来判断特许人是否应当承担替代责任。美国许多法院现在已经认识到，采用传统的代理理论来确定特许人的替代责任对特许人而言并不合理，特许经营关系具有特殊性，为了维持特许经营体系的统一性，特许人需要通过知识产权、商标、市场以及商业经营方法等对被特许人实施一定程度的控制，但是据此就判定特许人应当承担替代责任并不妥当，因为特许人实施这些控制的目的在于维持特许经营体系的统一性，而不是为了成立代理关系（即控制关系）。因此，现在美国法院在判断特许人是否应当对被特许人的行为承担替代责任时，主要依据特许人对被特许人的控制程度来进行判断，但是与之前的判断标准相比，此种判断缩小了判断的范围，即只判断被特许人造成受害人损害的行为是否受到特许人的控制，如果被特许人直接造成受害人损害的行为没有受到特许人的控制，那么特许人就不应当承担替代责任。如在Viadov．Domino’s Pizza, LLC案中，特许人与受许人达成的特许经营协议中包含了详细的经营规则，受许人应当严格按照这些经营规则来从事特许经营事业，这些经营规则的目标之一就是要保证披萨能够在30分钟内送达。原告是一名摩托车驾驶人，他被受许人运送披萨的车碰到受伤，原告向法院起诉，主张特许人应当承担替代责任。俄列冈州上诉法院认为详细的经营规则使得特许人与被特许人之间应当成立一种代理关系，这种代理关系与雇主与雇员之间的代理关系不同。如果双方不存在雇佣关系，那么只有在特许人能够控制被特许人的经营方式的情况下，才能够成立替代责任。在该案中，特许人虽然为受许人设置了一些用工标准，但是这与披萨具体的运送过程无关，因此，特许人的替代责任并不成立。
前述比较法上的经验值得借鉴，在判断特许人替代责任中控制性要件时，究竟应当就特许人对被特许人的整体经营行为的控制进行判断，还是应该就特许人对被特许人造成他人损害的特定行为的控制进行判断，值得探讨。在进行特许人替代责任中控制性要件的判断时，应当采用特定行为的判断标准，即以被特许人造成受害人损害的行为是否受到特许人的控制作为判断标准，而不应当采用整体判断标准：
第一，从维持判断标准的明晰性、保证法律适用的稳定性来看，整体判断标准本质上是就特许人的整体行为进行的判断，整体判断标准实际上缺乏明确的判断标准，进行整体判断实际上是从总体上进行一种利益衡量，而利益衡量通常具有不稳定性，这样就会导致同案不同判现象的发生，影响法律适用的稳定性。如在Hoffnagle v.McDonald’s Corp.案与Miller v.McDonald’s Corp.案中，两个案件均是针对麦当劳公司的诉讼，两个案件中的特许人对被特许人的控制程度并无太大差别，但法官在从整体上判断特许经营双方是否存在代理关系时，却得出了不同的判决。可见，整体判断标准实际上不利于维持判断标准的明晰性，容易造成法律适用的混乱，而采用特定行为的判断标准，仅就被特许人造成受害人损害的行为进行判断，则可以克服上述弊病。
第二，采用整体判断标准可能会导致特许人责任的不当扩大，影响特许经营产业的正常发展。如前所述，整体判断标准本质上是一种利益衡量，而利益衡量通常具有不确定性，在被特许人造成消费者损害而无力承担责任时，法官就要进行一定的利益衡量：即究竟是由经济能力较强的特许人负担损害后果？还是有无辜的受害人负担损害后果？而整体判断标准的模糊性就会为法官的自由裁量权提供广阔的空间，因为在整体判断标准下下，无论哪个方面使得法院确信存在特许人对受许人的控制，特许人都要承担替代责任，在保护消费权益日益增强的趋势下，特许人承担替代责任的可能性将大大增加，这就可能过分加重特许人的经营负担，影响特许经营产业的健康发展。而采用特定行为的判断标准则可以在一定程度上限制法官的自由裁量权，限制特许人的替代责任，这也符合鼓励特许经营产业发展的主导方向。
第三，从两种判断标准中特许人控制行为的目的与意义来看，应当采用特定性为的判断标准而非整体判断标准，因为特许经营关系本身具有一定的特殊性，特许人为了维持特许经营体系的统一性、维护整个特许经营体系的整体商誉，需要通过知识产权、商标、市场以及商业经营方法等对被特许人实施一定程度的控制，因为特许人实施这些控制的目的在于维持特许经营体系的统一性，据此判定特许人应当承担替代责任并不妥当，尤其是在被特许人造成他人损害的行为在特许人的控制范围之外时，仍然课以特许人承担替代责任，就欠缺一定的正当性。而在被特许人受特许人控制的特定行为造成他人损害时，由特许人承担替代责任符合替代责任的本旨，具有正当性。
特许人承担替代责任并不以其实际控制特许人的特定行为为要件，在特许人有义务控制被特许人的特定行为而没有控制，因此造成他人损害的，特许人仍要承担替代责任。当然，特许人承担替代责任并没有排除被特许人的责任。如前所述，替代责任的目的在于为受害人提供充分的救济，并没有排除直接行为人的责任，因此，在被特许人造成他人损害时，只要被特许人的行为符合替代责任的构成要件，受害人即有权请求其承担侵权责任。
在上岛咖啡储值卡纠纷中，应当肯定特许人对被特许人办理储值卡的行为负有控制的义务：一方面，从消费者的保护来看，消费者在购买商品或者服务的过程中，很难对加盟商或者直营店进行区分，而且基于对品牌的信赖，通常也不会对二者进行区分，特许人通过授权特许经营的方式扩展了其经营规模，也应当对消费者的合理信赖进行保护，这也符合保护消费者的发展趋势。另一方面，从保证特许经营健康发展来看，在上岛咖啡储值卡纠纷中，课以特许人控制被特许人办理储值卡行为的义务，不仅不会过分加重特许人的监管负担，影响其正常的经营活动，反而有利于保障特许经营的健康发展，特许人对被特许人办理储值卡行为的控制，可以有效减少商业欺诈行为的发生，从而维护特许经营体系的整体商誉。因此，作为特许人的上岛咖啡应当负有控制被特许人办理储值卡的行为的义务。上岛咖啡总部没有尽到其对被特许人的控制义务，给消费者造成了损害，应当承担替代责任。
四、结语
特许经营关系具有一定的特殊性：一方面，特许经营关系中的双方当事人具有独立的主体资格，双方在对外责任方面应当是各自独立的，特许经营对外责任的分担，应当以自己责任为原则。另一方面，为了维护整个特许经营体系的统一性与整体商誉，特许人也会对被特许人实施一定的控制，这也导致了特许人有可能为被特许人的加害行为承担替代责任，在具体责任的判断方面，应当采用特定行为的判断标准，谨慎认定特许人的替代责任。 注释:
参见《商业特许经营管理条例》第3条。
孙连会．特许经营法律精要[M]．北京：机械工业出版社，2006.4.
据统计，自2007年《商业特许经营管理条例》实施到2009年底，就有1290家商业特许经营企业通过备案，其中跨省经营的1040家，省内经营的250家，涉及餐饮、洗衣、零售、教育、酒店等30多个行业，分布在北京、重庆、上海、广东等28个省、自治区和直辖市；而截至2012年7月31日，全国商业特许经营备案企业已经达到了1850家，其中跨省经营的企业达1498家，占81％，省内经营企业361家。数据来源：商务部商业特许经营信息管理系统：http://txjy. syggs. mofcom. gov. cn/manager/news. do? method = view＆id＝1720062,2012年8月7日浏览。
See Martin Mendelsohn and Robin Bynoe, Franchising, printed and bound in Great Britain by Ltd, Guildford and King’s Lynn, 1995, pp. 14－15.
See Christian von Bar and Eric Clive, Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Vol. 3, Sellier, European Law Publish-ers GmbH, Munich, 2009, p. 2382.
如许多连锁经营的游泳馆、健身房、美容院等，也都出现了类似纠纷。
Commission Regulation （ EEC） No. 4087/88 on the application of Article 85 （3） of the Treaty to categories of franchising agreements, art. 3（a），（b）．
Commission Regulation（EEC） No. 4087/88 on the application of Article 85 （3） of the Treaty to categories of franchising agreements, art. 3（a），（b）.
R. F. V. Heuston R. A. Buckley, Salmond and Heuston on the Law of Torts, twenty-first edition[，S2w]eet＆ Maxwell Ltd, p.430.
J·施皮尔．侵权法的统一：对他人造成的损害的责任[M]．梅夏英，高圣平译．北京：法律出版社，2009.403.
张新宝中国侵权行为法（第二版）[M]．北京：中国社会科学出版社，1988.158-160.
王利明，杨立新侵权行为法[M]．北京：法律出版社，1996.232-233.
J·施皮尔．侵权法的统一：对他人造成的损害的责任[M]．梅夏英，高圣平译．北京：法律出版社，2009.388.
J·施皮尔．侵权法的统一：对他人造成的损害的责任[M]．梅夏英，高圣平译．北京：法律出版社，2009.388.
除此之外，还包括企业组织者责任、无偿帮工责以及独立于《侵权责任法》的国家赔偿责任。参见朱岩．侵权责任法通论（总论）[M]．北京：法律出版社，2011.443-446.
孙连会．特许经营法律精要[M]．北京：机械工业出版社，2006.174.
See Joseph H. King, Jr. Limiting the Vicarious Liability of Franchisors for the Torts of Their Franchisees, 62 WASH.＆LEE L. REV. 417（2005），p.425.
朱岩．侵权责任法通论（总论）[M]．北京：法律出版社，2011.433.
王泽鉴．侵权行为[M]．北京：北京大学出版社，2009.417.
除此之外，还包括企业组织者责任、无偿帮工责以及独立于《侵权责任法》的国家赔偿责任。参见朱岩．侵权责任法通论（总论）[M].北京：法律出版社，2011.443-446.
拉伦茨．法学方法论［M]．北京：商务印书馆，2003.258.251.252.258.
王泽鉴．民法学说与判例研究（第六册）[M]．北京：中国政法大学出版社，2005.204.
黄茂荣．法学方法与现代民法（第五版）[M]．北京：法律出版社，2007.376.
如前所述，此处的“不圆满性”只是一种对相关事实没有作出规定的客观事实，而不包含价值评判的因素。
王利明．法学方法论[M]．北京：中国人民大学出版社，2012.489.
[德]齐佩利乌斯．法学方法论[M]．金振豹译．北京：法律出版社，2009.94.
相关理论评述参见尹飞．为他人行为侵权责任之归责基础[J]法学研究，2009,（5）.
尹飞．为他人行为侵权责任之归责基础[J]．法学研究，2009,（5）.
王泽鉴．民法学说与判例研究（第六册）[M]．北京：中国政法大学出版社，2005.168-169.
张新宝．侵权责任构成要件研究[M]．北京：法律出版社，2007.72.
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Hoffnagle v. McDonald’s Corp.，522 N. W. 2d 808,*；1994 Iowa Sup．在该案中被特许人的员工在工作中受到损害，该员工认为特许人对被特许人的员工人身安全应当负有一定的保障义务，法院认为，特许人虽然在一定程度上能够控制被特许人的行为，但是无法控制被特许人的日常活动，因此，特许人不负有该项义务，不应当承担侵权责任。
Miller v. McDonald’s Corp. 150 Ore. App. 274,*；945 P. 2d 1107,**；1997 Ore. App．在该案中，被特许人与特许人签订的特许经营协议中详细地约定了被特许人的义务，如被特许人应当使用特许人的商标、商号、商业标志等，消费者在被特许人处受到损害，请求特许人承担替代责任。法院认为，被特许人与特许人之间构成表见代理关系，特许人有权控制被特许人的日常经营行为，特许人应当承担替代责任。
陈彦晶．论商业特许经营中特许人的替代责任[J]．云南大学学报法学版，2011,（9）.
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Rainev v. Langen,998 A. 2d 342,2010 ME 56（2010）．
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