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集体肖像权刍议
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2014-3-23 20:30
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集体肖像权刍议
原作者：杨祥中国政法大学
绪论
关于集体照片中的肖像权问题，最早可追溯至法国于1887年作出的一个经典判例。其内容大致是：某著名演员起诉照相馆，要求法院判决照相馆撤去其所陈列的包括自己在内的合影照片。法国高等法院认为，该演员的个人肖像利益为全体利益所压倒，其一个人的个性为全画面所掩盖，因而其人格权丧失存在的基础。
这就涉及集体肖像权的问题。法国高等法院以“全体利益”压倒“个人肖像利益”为由，认为在合影照片中不存在个人肖像权的保护，那么，这是否意味着集体照片本身不存在肖像权？还是其产生出来了一种全新的、不同于个人肖像保护的“集体肖像权”？如果前者成立，即集体画面使个人的人格权丧失，集体照片中既不存在个人肖像权，也不诞生出全新的“集体肖像权”，那么将会导致这样的不欲后果：任何人都可以随意使用集体照片，而集体照片中任何人的肖像都无法得到保护，这在行为人恶意使用集体肖像时更加明显。显然，这严重违背了肖像权设立的目的、价值与宗旨。设立肖像权的目的和宗旨自然是为了最大限度和多角度地保护肖像权人的合法权益，违背此目的则设立肖像权的必要性也就荡然无存。所以，集体照片中必然存在集体肖像权的保护问题。那么，集体肖像权的属性究竟是什么呢？如何才能对其给予权利上面的救济呢？
在我国，“集体肖像权”的概念早在2000年“华赞诉美国中国项目咨询公司侵害肖像权案”就提出来了。该概念提出来以后，并未引起我国法学界的足够重视。2003年5月，作为中国男子篮球队签约赞助商的可口可乐公司，在其新款饮料瓶上使用了姚明占突出位置的3名国家队队员形象，并以“集体形象权”抗辩姚明以“侵犯其个人肖像权”为由提起的诉讼。2006年，“信禾公司侵犯三军仪仗队整体肖像利益”一案，更是激发了学界对“集体肖像权”的讨论。2007年，盈方体育传媒广告（北京）有限公司等诉贵人鸟（中国）有限公司等侵犯商业赞助权和赛事经营运作权案，集体肖像权问题再度成为热点。
一、集体肖像权研究的必要性
根据传统民法理论，人是目的而非手段，是权利的主体，人格权作为“人之自由与尊严在实证法上的折射”，是绝对权而非支配权。在当今社会，商业化对人格权的侵蚀，极大的冲击了以伦理价值观建立起来的民法权利体系。肖像权作为具体人格权的一种，是商业化最突出的典型。事实上，肖像权存在的主要意义，也是因其蕴涵的巨大商业价值。在现实生活中，个人通过契约让与自己的肖像权以获取经济利益的现象已成为常态。而其中最常见的，是将自己身着特定服饰、具有独特标识的集体肖像让与他人。
（一）我国目前对肖像权认识的局限
我国是成文法国家，要对肖像权问题进行研究，自然应当从立法入手。《民法通则》第100条规定：“公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。”《民通意见》第139条也规定：“以营利为目的，未经公民同意利用其肖像做广告商标、装饰橱窗等，应当认定为侵犯公民肖像权的行为。”也就是说，对公民肖像权的侵犯，需要具备3个基本条件：使用了公民的肖像；未经肖像权人本人同意；使用公民肖像是以营利为目的。从以上条文来看，我国现行法律将肖像权的权利主体限定在公民，而事实上《民法通则》中的公民等同于自然人，故严格遵从成文法的思路，我们不难得出：肖像权是专属于自然人享有的一种人身权利。我国学界通说亦认为，肖像权是指“公民对自己的肖像以及在自己的肖像上所体现的利益为内容的具体人格权”。由此可见，我国学界对于肖像权的主流认识，仍然停留在个人肖像权的保护之上。
这一推导结论与本文所掌握的司法实务亦相一致，容后详述。总之，目前国内外学术界对集体肖像的研究，严重滞后于现实与司法实务，未能突破传统人格权理论的框架束缚，缺乏理论上的系统性与统一性。存在的主要问题包括，罔顾集体肖像存在的事实，拒绝从权利体系上对其进行救济；对于集体肖像权的属性界定不明或根本不予界定；对于个人肖像与集体肖像的关系亦不明晰，往往以个人肖像权否定集体肖像，不承认二者之间存在并立的可能……另外，在是否予以保护、如何给予救济等各个方面，学界也存在截然对立的观点。
以“姚明诉可口可乐公司侵犯肖像权纠纷”一案为例。郭发产认为，“集体无肖像。所谓‘集体肖像权’是对法律概念的误用，其实质是对多数人的肖像可以同时使用、收益的权利”。姜明安教授也认为，“肖像权不同于名誉权、荣誉权，只能是自然人个人的，而不可能是法人或其他组织集体的，因此不存在‘集体肖像权’的概念。而中国人民大学的杨立新教授虽承认“集体肖像权”的概念，却以姚明等人的肖像是拼贴而非整体照，否定该案存在“集体肖像权”的问题。
（二）集体肖像权的现实维度
现实总是理论研究的前沿阵地。随着司法实务中集体肖像纠纷的日渐增多，许多法官对集体肖像及其与个人肖像的关系进行了较为深入的探索研究。与此同时，“集体肖像”和“集体肖像权”的概念也得到了越来越多的学者接受。
早在2000年“华赞诉美国中国项目咨询公司侵害肖像权案”中，上海市第一中级人民法院就认为：肖像可以分为个人肖像和集体肖像。个人肖像中肖像权人的人格权是独立存在的，一旦发现侵权事实，肖像权人即可根据法律规定主张其权利。而在集体肖像中，由于各肖像权人在照片中均享有独立的人格权，其转化（或派生）出的物质利益为全体肖像权人所共有，其肖像的权益被全体肖像权人的权益所涵盖，其个人特征难以在集体肖像中凸显，故丧失其人格权存在之基础。
在2002年“蓝天野诉天伦王朝饭店有限公司等肖像权、名誉权案”中，法院认为：“鉴于涉案剧照上的人物不止一人，而多个个体聚合为集体，集体肖像是各权利人独立肖像的聚合，具有独立性与同一性的特征。权利人虽就其在集体肖像中个人肖像所享有的精神利益及转化的物质利益是独立、可分的，可集体肖像在物理上又具有不可分的特质，这就决定了集体肖像中的个人肖像权的行使要受到一定限制。”
在2005年“许七华与谢冬艳肖像权纠纷上诉案”中，原审法院认为：“肖像可区分为个人肖像与集体肖像。个人肖像之肖像权人的人格权是独立存在的，一旦发生侵权的事实，肖像权人即可以依据法律规定向侵权行为人主张其权利。集体肖像是各权利人的独立肖像的集合体，具有独立性与同一性之二重特征。各权利人就其在集体肖像中之个人肖像所享有的精神利益及转化（或派生）的物质利益是独立、可分的，各肖像权人在相片中均享有独立的人格权。”
在2006年“信禾公司侵犯三军仪仗队整体肖像利益”一案中，二审法院判决认为：仪仗队官兵整体肖像利益应受到保护。涉案照片内容虽为三军仪仗队军官的肖像，但照片体现的是三军仪仗队的形象，该形象具有较高的商业使用价值。虽然三军仪仗队不能依据法律享有该照片的肖像权，但三军仪仗队对于使用该照片所带来利益（整体肖像利益）享有权益，该权益应当受到法律的保护。
在2008年审结的“盈方体育传媒广告（北京）有限公司等与贵人鸟（中国）有限公司等侵犯商业赞助权和赛事经营运作权纠纷案”中，北京市第二中级人民法院判决认为：依据中国篮协与中国国家男子篮球队队员王治郅、易建联签订的合同以及中国国家男子篮球队队员姚明出具的声明，可以确认上述三名运动员穿着中国国家男子篮球队队服的集体肖像权属中国篮协。中国篮协有权许可他人使用上述权利，并有权对未经其许可擅自使用的行为追究法律责任。
由以上典型案件及判决内容可知，在司法实务中，我国法院不但肯定了集体肖像权的存在，而且对集体肖像权与个人肖像权的关系进行了深入的探索。可以说，这些探索不但适应了现实生活的迫切需要，切实保护了当事人的合法权益，而且在理论上都不乏深度，为学术界研究商业化潮流冲击下的肖像权体系提供了非常宝贵的理论泉源。
与现实维度不相称的是，目前国内外学术界的相关研究严重滞后于现实与司法实务，缺乏理论上的系统性与统一性。存在的主要问题包括，罔顾集体肖像存在的事实，拒绝从权利体系上对其进行救济；对于集体肖像权属性界定不明或根本未界定；对于个人肖像与集体肖像的关系不明晰，要么以个人肖像权否定集体肖像，要么相反，不承认二者之间存在并存的可能；另外，在是否予以保护、如何给予救济等各个方面也都存在截然对立的观点。
（三）集体肖像之概念解析
尽管集体肖像及集体肖像权的概念得到了越来越多的法官、学者等的接受，对集体肖像进行明确的界定仍然十分必要。
所谓集体肖像，是指数个人的肖像并存于一个载体，构成了一个完整的、独立于个体的肖像。“集体肖像是单个人的肖像集合体，主要通过不同成员生理特征和精神面貌的综合来展示该整体的外在形象，具有独立性和同一性的双重特征”。简言之，即多个人的整体合影，其特点是各个肖像本身都不够突出，公众看到的非单个人的具体形象，而是一个整体画面。在“盈方体育传媒广告（北京）有限公司等与贵人鸟（中国）有限公司等侵犯商业赞助权和赛事经营运作权纠纷案” 中，姚明、易建联、王治郅3位国家队的超级主力，在涉案照片中身着国家队队服，凸显“China”等字样，并且其姿势、神情与动作都展现出国家篮球队整体昂扬向上的精神风貌，根据公众的一般认知，足以认定该合影具有明显的国家篮球队特征，代表着国家篮球队的集体形象，故而属于集体肖像。
集体照片中各个肖像不可分割使用，决定了全体合影者对于集体肖像享有不可分割的精神利益，从而决定了问题的特殊性与复杂性。至于集体肖像权的界定，本文将在下文进行分析。
二、传统人格权理论的适用困境
在商业化大潮冲击下的现在社会，人格权的商业化或者说人格权的财产权属性问题（以肖像权等具体人格权的商品化为典型），已经是不争的事实，这对传统的人格权理论体系提出了极大的挑战。传统的人格权理论建立在人的伦理价值基础之上，坚持人格权的非财产性、专属性、绝对性、不可转让性等属性，已经不能够对以肖像权为典型的部分具体人格权之商业化进行解释说明。是固守传统人格权严谨的逻辑体系，还是对其进行修正？如对其加以修正，是否会违背人格权的本质进而颠覆整个人格权体系？或者，我们是否能够从一个全新的视角去重新认识并解决这一问题？
（一）传统人格权理论
人格权是民法重要的调整内容。“术语意义上的人格权，换言之，被理解成人作为人的自由实现的人格权，是19世纪的成果，最早产生于德国”。近现代，特别是20世纪第二次世界大战以后，各国的人格权制度得到了快速发展，大有“人格正在向财产夺回皇冠”之势，人格权已经构成了一个法律不得不特别保护的排他性、开放性权利类型体系。
1．人格权的含义与特征
我国民法学界对人格权的研究，始于20世纪80年代，《民法通则》在“民事权利”一章中专设一节“人身权”，激起了法学界对人格权问题研究的热情。近年来，有关“人格权法”在民法典中独立成编的学术论争，更是推进了我国法学界对于人格权的认识。然而，对于人格权的理解莫衷一是，至今没有形成统一的意见。
传统民法以权利客体作为权利类型的划分基础。与债权、物权等民事权利相比，我们不难发现，人格权最大的特征在于将内在于人本身的属性作为了权利客体，而债权与物权等其他权利都以人外在的东西为客体。李永军教授认为，人格权是自然人具有的、对于“人之所以为人”的那些属性所享有的排他性绝对权（而非支配权）。笔者认为，李教授的观点与传统民法体系一脉相承，符合权利类型的划分方法，定义恰当合理。而且需要注意的是，李教授在此特别强调了人格权的非支配性，这与许多学者的见解迥然不同。
尽管在定义上仁者见仁，学界对于人格权的主要特征还是达成了一致意见。人格权属于权利类型中的非财产权、专属权、绝对权及固有权利，具有以下特征：
（1）非财产性。姚辉教授认为，“人格权不以一定的财产利益为内容，人格权的客体即法定的人格利益，既无法直接表现为等价的商品，也不能作为财产加以消耗、分割或转让。与财产权客体有一定的财产利益，可以金钱计量其价值不同”。
（2）专属性。人格权由民事主体专属享有，只能由每个民事主体单独享有，不得转让、抛弃、继承，也不受他人非法限制，不可与民事主体的人身相分离。固有性与专属性的含义近似，但侧重于人格权产生的自动性及其与主体的伴随性。
（3）绝对性。也称对世性，权利主体行使权利时无须他人的积极行为，其以外的任何人都是义务主体，负有不得侵犯的义务。
（4）固有权性。人格权是一种原始的权利，与生俱来，始于出生、终于死亡。
2．人格权的本质
从前面的介绍可知，学术界对于人格权的本质属性存在根本分歧，关键问题即在于：人格权是绝对权还是支配权？认清这一问题，对于我们把握整个传统民法体系、解决人格权的商业化问题具有极其重要的意义。如果人格权系支配权，那么权利人让与其人格要素，自然不存在任何障碍，对于肖像等蕴涵巨大经济价值的具体人格来说更是如此。
众所周知，康德和黑格尔的理性意志学说对于近代民法体系的形成产生了巨大的影响。康德有一句名言：“人依其本质极为目的本身，而不能仅仅作为手段来使用”。近代民法形成了根深蒂固的观念，即人是民法的目的，人应该是权利的主体，而不能做客体，因为客体是手段。“客体作为权利所指向的对象，它必须是人以外的事物，否则，假如它成为了人的组成部分，那么权利就将回指主体本身，导致主体与客体的混同”。从前面的概念可知，人格权的客体正是人之所以为人的那些属性。如果说人格权具有支配性，那么权利支配的结果必将是指向主体本身，导致“主客体的混同”。严格遵循传统民法体系进行推演，我们不难得出这一结论：人格权不应当具有支配性。
事实上，德国学者很早就认识到了这一点。德国19世纪最伟大的法学家萨维尼就拒绝承认一项对自身的原始权利，担心因此会得出一项“自杀权”的结论。在萨维尼看来，“对自己的支配权，一方面不需要法律的承认，另一方面由许多具体的制度加以保护”。卡尔·拉伦茨也认为，“人身权根据其性质是一种受尊重的权利，一种人身不可侵犯的权利，而不是一种支配权”。我国学者李永军教授坚定地认为，“人是自己的主人，但不是身体的所有者”，人对于自己的身体、健康、生命、尊严等无支配权，否则就会存在使人沦为非人的危险。
笔者认为，这样的见解建立在整个民法体系的基础之上，固守了西方几个世纪以来哲学与法律建构起来的人与物之区分和对立，符合人伦价值要求，能够维护人的主体性地位，殊值赞同。
（二）商业化潮流下的适用困境
现代社会，商业化大潮已经渗透到了社会的每一处。各种本身不可以金钱代替的人格要素，尤其是姓名和肖像等人格因素，被人们广泛商业化利用，产生巨大的、间接的经济效益，并通过经济手段得以评价，从而衍生出人格权的财产权属性。
马俊驹教授认为，人的伦理价值（人格诸要素）的财产意义不断显现，它已经成为人格权法律关系中不可或缺的实际品质。对于姓名权、肖像权等具体人格权的商品化现象，我国学者形成了截然对立的两种观点。一种观点坚持人格权的非财产性、专属性、非支配性，认为商品化只是个别人格要素派生出来的附属性质，本身并不能冲击人格权体系，无须对传统理论进行修正。杨立新教授就认为，“公民的肖像作为艺术品，具有美学价值。在市场经济条件下，这种美学价值能转化为财产上的利益，享有肖像权，就可以获得财产上的利益”，但是，“肖像权所包含的这种物质利益，并不是其主要内容，而是由肖像权的精神利益所派生、所转化的利益，带有附属性质”。
而另外一种观点则认为，权利应该适应社会发展的需要，在思想不能抱残守缺，对人格权的认识亦应与时俱进。郑玉波教授就认为，“权利人透过权利之行使，可以享有一定之经济利益，而且这些行为符合社会发展之需要，并为社会通念所接受，在法律秩序上亦应该被肯认”。马俊驹教授亦认为，“作为人格权之客体的人格诸要素在（伦理价值），在人们尚未认识到其可带来丰厚的经济利益时，法律认其为非财产权，其判断尚属符合实际。可是面对当代人（特别是某些公众人物）能够支配和利用自己的人格要素，获得重大经济利益的现象出现时，仍然坚持人格权只具非财产权特征，却已不符合社会发展的现实”。在他们看来，传统人格权理论在对人格因素的财产性作一般否定的同时，试图以特别认可个别人格因素的派生财产价值来解决现代社会中人格的商品化问题，“难以对新出现和观念逐渐认可的具有财产价值的人格因素提供理论解释，造成理论和现实的严重脱节”，不符合社会发展之需要。
（三）固守、修正还是创新？
对于以上两种颇具影响力的观点，本人认为，二者既有其合理性，也有其不足之处。
第一种观点看到了整个民法体系的稳定性及一脉相承性，慎重于权利体系的变动，试图从原有的体系框架出发来阐释现实中发生的新问题冲击，尽量避免对原有体系进行大的变动，以维护法律体系经过漫长岁月形成的精致平衡。确实，不论是增设一种新的权利还是对原有权利进行任何重大的变动，都将有可能打破原有体系内部权利之间的精致和谐，引起整个体系的动荡。
然而这种观点的缺点在于没有看到第二种观点所强调的事实，即现实生活中权利人许可他人商业利用自己的姓名、肖像等个别人格因素已经成为普遍现象。如前文所述，对于肖像权的财产权属性问题，已经无法运用传统的民法理论来进行解释。一味强调肖像权尤其是其中的集体肖像权属于人格权，因而得出其具有非财产性、专属性、非支配性及不可转让性，无视社会生活中权利人许可他人商业利用自己的姓名、肖像等人格因素的普遍现象，造成了理论、立法及司法实务与实际生活的严重脱节，不符合社会发展之需要。
为了平衡以上两种观点的利弊，本文认为，上上之策应当是以一种比较温和的新视角去分析集体肖像权的本质属性，从而既达到适应现实发展、解释肖像权商品化的目的，又尽量避免对传统的人格权体系造成大的冲击。那么，这种方法是什么呢？
三、形象权理论的引入
在笔者看来，解决集体肖像权问题的关键出路在于：承认集体肖像权是一种独立的财产性权利，即形象权。也就是说，集体肖像权不是一种人身属性的权利，其权利客体不是人之所以为人的那些内在属性，而是集体肖像本身。其本质属性在于财产权性，是一种独立的权利。
（一）形象权的含义、特征及本质
形象权（The Right of Publicity）的概念，最早产生于美国，主要是为了解决肖像、姓名等人格要素的商业化问题、弥补隐私权保护上的不足。1953年，弗兰克法官在 Haelan Laboratories, Inc. v. Topps Chewing Gum, Inc.一案中正式提出了该概念。1954年，为了支持弗兰克法官的观点，梅尔维尼·尼莫（Melville B.Nimmer）教授于1954年发表了《形象权》一文，确认了形象权存在的价值，使得形象权逐渐独立于隐私权，成为一种新型权利。
1．形象权的含义
由于形象权概念本身的丰富性、复杂性及提出时间较晚，学界对于其含义各持己见，未能形成一致的意见。波斯纳法官在Douglass v. Hustler Magazine一案中，将publicity定义为：“排除他人未经权利人许可而以商业目的使用其姓名或肖像的权利。”帕米拉·爱德华则认为： “形象权是个人对其姓名、肖像、外表、一定环境下的表演、生物特征等可以市场化的形象要素，享有控制并避免其被他人非法利用的权利。”而日本学者萩原有里则认为：“形象权是指对顾客具有吸引力的形象要素享有的排他性独占权”。
在我国，最早将“形象权”引入我国的，要数郑成思教授。在《商品化权刍议》一文中，郑成思教授对形象权进行了恰当的定义：所谓“形象”，包括真人的形象（例如，在世人的肖像）、虚构人的形象、创作出的人及动物形象、人体形象等等，这些形象被付诸商业性使用的权利，我把它统称“形象权”。吴汉东教授则认为，“所谓形象权，是指主体对其知名形象进行商业利用并享有利益的权利”。
由此，学界对于形象权的争议，主要在于其范围是否包括虚拟或者创作出来的形象。无论如何，真人的形象的商业化都应该是形象权的最主要内容，也是其设立的最主要目的所在。集体肖像权的范围局限于真人形象的集合，因而形象权范围的争议对于本文的分析不产生任何实质性的影响。
2．形象权的本质
结合形象权产生、发展的过程，我们不难发现，形象权与人格权密切相关，从某种程度上来说，形象权源于隐私权，是人的肖像、姓名等某些具体人格要素被商业化以后，法院及理论界为了促进其在商业领域的再次利用，解决隐私权保护的不足而确立的。正如郑成思教授在引入“形象权”概念时所指出的：“在一般民法的人身权与版权之间，以及在商标权、商号权、商誉（ Goodwill）权与版权之间，存在着一个边缘领域。正像把工业版权领域的问题无论放到工业产权领域还是版权领域解决，都不尽合理一样，把这一边缘领域的问题无论单放到人身权（或商标权等）领域还是单放到版权领域解决，也都难以得出令人满意的答案。”在郑教授看来，这一边缘领域归入“形象权”领域最恰当不过了。笔者认为，该观点值得赞同。将肖像、姓名等人格要素的商业化归入形象权的范围，不但可以很好地解决现实问题，而且不会对原有的权利体系造成很大的冲击。比如肖像、姓名等在人死后一般得不到人格权的保护，但从形象权的角度则能够得到很好的救济，因为形象权是一种独立的财产权，可以继承延续，不同于原来的专属性权利。
然而，我们必须注意的是，尽管形象权涉及肖像、姓名等某些具体人格要素，但是形象权的本质是财产权，而非人格权；其保护的客体是肖像等的商业价值，而非内在于人的事物。也就是说，形象权设立的目的，在于保护人格区分所带来的巨大商业价值，而不是为了实现人格本身的区分。
另外，形象权是一种独占权利，具有支配性，这也是区别于人格权的关键之处，也是突破商业化与传统理论适用困境的连接点。形象权的权利主体不但可以独占地专有使用，而且能够授权他人使用，具有自由处分的权利，并且能够禁止他人未经许可或者没有法律依据使用自己的形象。而人格权，则如前述，专属于人本身，不具有支配性，权利主体不能对其为处分，更不能将其让与他人。显然，商业化对肖像权的冲击，尤其是集体肖像权的产生及让与等，都涉及支配性、让与性及财产性的问题。故而，形象权与集体肖像权在诸多方面存在共通之处，值得深入探析。
（二）集体肖像权的本质—形象权
1．集体肖像权是独立的财产权利
集体肖像权作为肖像权商业化的产物，其含义和内容已经远不能被传统人格权理论所能涵盖。集体肖像由个人肖像组成，这就意味着集体肖像权的形成系个人肖像权让与的结果。而且，之所以承认集体肖像权的存在，也正是因为集体肖像的让与、使用在现实生活中蕴涵着极大的商业价值与经济效益。而让与本身，就是支配权能的体现。如果不考虑集体肖像的让与、使用，则集体肖像权也就没有存在的意义。可以认为，集体肖像权存在的目的，不在于对所谓的“集体”之“人格”进行保护，而在于对其巨大的商业价值之保护与高效利用，以适应商业化的需要。严格意义上来说，法人享有的也只是非常有限的人格权。更何况，这里所谓的“集体”，专指由多个人组成的“小团体”，通常不具有法人资格。既然权利的主体不同，产生的目的不同，那么，僵化地以个人肖像权的理论来套用和理解新出现的集体肖像权，显然是十分不合适的。
笔者认为，虽然集体肖像系数个个人肖像的组合，但这并不意味着集体肖像权只是数个个人肖像权的简单相加。按照传统民法理论，权利类型的划分基础是客体的不同。集体肖像权的客体是集体肖像，即整体的外在形象，显然不同于个人肖像。事实上，集体肖像权从其产生之日起就是一种独立的权利，集体作为权利主体，得自主享有和支配集体肖像所具有的利益，并且得禁止和排除他人未经许可的擅自使用。个人通常不得以集体肖像受到侵害为由诉求法院来救济。由此可见，集体肖像权的主体是集体而非个人，客体是集体肖像而非个人肖像，并且其保护的并非人格要素（且此处的“集体”也通常不具有人格），而是商业价值本身，因而，集体肖像权的本质是一种独立的财产性权利。当然，从最终意义上来说，集体肖像权并非凭空产生，而是来源于个人肖像权的让渡。
2．集体肖像权的本质为形象权
从前文的分析不难得知，集体肖像权与形象权具有共通性，二者不但在产生的原因、背景、价值、目的等诸多方面相同，而且在客体及性质上也高度一致。唯一的区别在于，作为开放的权利体系，形象权在范围更广，包括了真实人物形象（肖像、姓名、声音等）与虚拟或者创造的人物形象，而集体肖像权则局限在真实人物肖像之上。笔者认为，形象权涵盖了集体肖像权的核心本质。
首先，集体肖像权与形象权的产生都以商业化潮流为背景。现代社会中，商业化使得肖像等某些具体人格要素具有了巨大的商业价值，为了促进其二次开发利用，将其巨大影响力移植到商业领域，法官与学者逐步确立了形象权及集体肖像权的存在。其次，二者所保护的客体都主要是形象的商业价值，而非人伦价值本身。如前所述，形象权的本质是财产权，而非人格权，其设立的目的，在于保护人格区分所带来的巨大商业价值，而不是为了实现人格本身的区分。再次，二者都是一种独立的权利，且在性质上都属于财产性权利，主体能够自主支配和享有权利，并且该权利独立于人身，能够自由让与和继承。正是由于集体肖像权的财产权属性，使其区别于人格权，具有可转让、可支配及可继承的特点。
鉴于形象权理论体系已经趋于成熟和完善，将集体肖像权的本质概括为形象权，不但易于理解，能够说明问题的本质，而且有助于我们从形象权的成熟体系出发，去构建、思考新生的集体肖像权之属性。本文认为这一概括理解合理恰当。尽管本文是先论证二者具有实质上的一致，才得出集体肖像权的本质可以概括为形象权，但这一逻辑并不妨碍我们在理解上以形象权作为关键的视角去观察和领会集体肖像权的价值属性。
（三）传统人格权体系的协调
结合集体肖像权产生的背景、原因、价值、目的，认定其本质为形象权，既能够固守原有的精致民法理论体系，不对各个权利之间的协调关系造成巨大的冲击，又能够适应社会发展的需要，解决肖像权商业化的难题。然而，我们不能盲目乐观，毕竟集体肖像由个人肖像组成，集体肖像权建立在个人肖像权的基础之上，因而，我们仍然面临着集体肖像权本身的权源问题，即个人肖像权是如何让位于集体肖像权的。也就是说，这里仍然需要突破一个问题，即在集体肖像中，个人肖像权能否让与。本文认为，为了适应现代社会的需要，传统人格权体系有必要作出非原则性的变动，从而与商业化诞生的集体肖像权相协调。
该变动即为，应当全面理解人格权的专属性。传统人格权机械地强调人格权之专属性保护，忽视权利主体利用该项人格要素获取经济利益和其他权益的理论，似不足取。事实上，专属权区分为“享有专属权”与“行使专属权”。前者系指“专属于权利人本人，不得移转于他人之权利”，后者系指“仅权利行使与否，专由权利人决定之权利”。各类人格权之专属性均包含享有上的专属性，当无疑义，但是否包含行使上的专属性，则应当具体情况具体分析。马俊驹教授认为， “当人格权具有财产性时，应承认其具有享有专属权，而不具有行使专属权”。肖像权作为商业化的典型，具有财产性，因而为非行使专属，主体得就该项人格权向集体授权行使。
然而，该授权必须以“限制性让与”概念严格约束之。“人格权事关人的主体性、伦理性，它允许人对于客体之一部，进行处置，但是其对于客体之整体，是不得放弃的”。谢铭洋教授提出了“限制性让与”的概念，认为被授权人所取得的授权，是由本体权利分离出来的部分权利内容，此一分离并非终局之分离或让与，且分离出来的权利与本体权利之间仍有一定的关联。故即便认可肖像权在行使上得以授权，根据此理论，该让与授权也并非终局。
笔者认为，此限制坚持了人的终局享有地位，恪守了个人肖像权作为人格权的本质，维护了人伦价值的主体地位，防止商业化冲击之下人沦为非人、主客体混同的危险，能够最大限度地维持传统民法体系的精细平衡。
四、集体肖像权的价值与基础
从前文论述可知，集体肖像权存在的基础不在于人伦价值，而在于经济社会的需要。尽管本文对于新创一项权利谨小慎微，尽量不去动摇原有的精致民法体系，并且试图以最温和的途径达到解决新问题的目的，但是仍然需要传统人格权体系进行非原则性的协调。为了论证非原则性协调的合理性，本文有必要对集体肖像权的价值与基础进行较为翔实的论证分析。
（一）集体肖像权的独立价值
许多学者认为，现有的个人肖像权保护途径足以解决现实中出现的集体肖像纠纷，没有必要创设一个集体肖像权来进行保护。他们主张，应该严格恪守成文法的规定，将肖像权的主体限定在公民即自然人，但为了对前述行为人恶意使用集体肖像的情形进行救济，可以由肖像者个人通过肖像权的一般规定单独进行救济，即以 “个人肖像权”对集体照片中的肖像进行保护。
显然，在一定情形下，这种思路能够对侵权人的侵害行为进行制止，起到一定的救济功能。然而，这种思路存在极大的弊端，即停留于单个人保护，一个侵权往往导致数个诉讼，造成大量诉讼成本和司法资源的浪费，不利于个人肖像的保护。而且最主要的是，这种思路忽视了集体肖像自身独特的整体性和特殊性，即集体肖像本身就是一种独立权利客体的事实。现实生活中商家使用集体照片进行宣传，主要利用的也往往是集体肖像所体现出来的巨大影响力，而非单个人的肖像。正因为如此，司法实务中发生的集体照片侵权事实，主要针对集体肖像本身即画面整体，而非单个人。如“信禾公司侵犯三军仪仗队整体肖像利益”一案中，个人的形象被严重弱化，侵权人使用的是集体肖像所表现出来的一种整体气势与精神风貌；又如，在“盈方体育传媒广告（北京）有限公司等与贵人鸟（中国）有限公司等侵犯商业赞助权和赛事经营运作权纠纷案”中，三位超级球员展现出的是国家队的整体形象，而此前中国篮协通过契约授权已获得3位球星的集体形象独家管理经营权，因而这种整体形象利益属于国家。如果中国篮协不主张侵权的话，单个球员的诉求自然很难得到法院的支持。
（二）集体肖像权的理论基础
在传统人格权理论的框架下，肖像权作为专属于个人的非财产性权利，不能转让给他人，而现实生活中普遍存在授权他人使用自己肖像的行为，且最多的是肖像权之使用权能的让渡。可见，在法律没有明确规定的前提下，若不突破传统人格权理论，则无从基于肖像权人的权利让与，分离产生出一种新的独立权利。因而，前文对人格权理论的再认识，为集体肖像权的存在铺垫了理论基础。通过承认肖像权兼具非财产性和财产性、并得限制性让与的属性，集体照片中个人肖像权的让与得以合理化，并为集合构成新的权利提供了理论上的可能。而在此基础上承认“集体肖像权”，可以建立一个体系化的肖像权保护体系，实现对集体肖像全方位保护的目的，亦符合当今人格权理论迅猛发展之需要。
马俊驹教授认为，“实际上，权利乃是为了实现个人和社会利益而设，只要这种设置权利的目的符合社会的需要，该权利即不丧失存在的意义”。故在理论上设置“集体肖像权”是合理的。
（三）集体肖像权的经济社会基础
集体肖像作为合影者数个个人肖像的集合，个人肖像权之间必然相互牵制和关联，具有不可分割性，行使己方的权利往往会导致他人肖像权的侵害。在人格权商品化大潮下，肖像权的经济价值越来越突出。对他人肖像的一并使用，不仅会导致他人肖像权经济价值的降低，而且极有可能导致隐私权受侵害。而若在使用自己肖像前去取得各个合影者的同意，又会导致大量社会成本与经济利益的损失。这时，如果将让与的肖像权组合成集体肖像权，不但集体肖像的商业价值更大，各成员彼此之间的冲突减少，而且有利于个人肖像权的保护。当侵权发生时，以集体，诸如运动队、乐队等组合，作为权利主体主张法律救济，既免却了个人诉讼之累，又能够大大节省诉讼成本和司法资源，同时由于多数集体具备雄厚的人财物等资源，更有能力制止侵权，便于对肖像权的广泛商业化利用进行有力保护。这正是仅以个人肖像权对集体肖像进行救济时所要面对的主要问题之一。
另外，在集体肖像中，社会公众认知的一般是整体的画面，相对于整体形象而言，个人肖像在很大程度上被削弱，成为集体肖像的组成和陪衬。“在此基础上，在某些特定的场合中个人在对外上更多的是代表集体，那么将其个体肖像权让渡于集体，重新组合成一个集体肖像权也便成为必然”。这就为集体肖像权的合理性提供了社会基础支撑。
五、集体肖像权与个人肖像权的关系
集体肖像由数个个人肖像组成，其突出的特点在于载体同一，且表现出与个体相区别的整体的精神、气质等，具有同一性和独立性的双重特征。由此，集体肖像权建立在个人基础之上，二者具有千丝万缕的联系。
笔者认为，在集体照片中，表现于外的通常仅仅为集体肖像权。集体肖像权建立在个人肖像权之上，是后者分离出来的部分权利内容之集合，然而这并非简单的集合，而是形成了一种全新的独立财产权利。按照传统民法理论，权利类型的划分基础是客体的不同。集体肖像权的客体是集体肖像，即整体的外在形象，而非个人肖像。另外，集体肖像权存在的最主要目的，在于商业价值的保护，而非对内在于人本身的东西的保护。可见，不论是在权利主体还是权利客体，甚至于产生目的上，集体肖像权都不同于个人肖像权。因而有理由认为，建立在个人肖像之上的集体肖像权已经成为一种独立的权利，而且是财产性权利—本质为形象权。也就是说，作为权利主体，集体得自主享有和支配集体肖像所具有的利益，自由授权和处分该权利的使用，并得禁止和排除他人未经许可的擅自使用行为。个人通常不得以集体肖像受到侵害为由，诉请法院来救济。
另外，笔者认为，此时的个人肖像权仍然作为本体权利隐藏在集体肖像之中，当集体肖像权消灭后，个人肖像权得以恢复其圆满状态。当集体肖像受到侵害时，通常应该由集体以独立的主体地位，主张集体肖像权之保护。唯有在集体怠于主张或无法主张的情形下，隐藏在后的本体权利人—肖像者本人，作为深层次个人肖像权受到侵害的权利主体，才有权向法院请求救济。但需要注意，这仅仅作为一种特殊的权利补救手段，而非常态，且其主张的是个人肖像权保护，肖像者本人所获得的赔偿数额亦不能超出与自己肖像相关部分被侵权所造成的损害。当然，二者的关系甚为复杂，有待深入研究，本文权当抛砖引玉。
结论
本文试图以一种相对温和的途径解决肖像权的商业化问题，尤其是已经频频出现在司法实务中的集体肖像权问题。尽管司法实践中法官们已经作了大量的有益探索，为理论界的研究提供了丰富的案件材料，并在很大程度上能够给予我们诸多的启发，但是这并不意味着我们据此可以轻率地作出理论上的“大跃进”。经过数世纪深厚哲学与法律文化积淀而成的民法体系，本身就是一个相当精致、严谨、细密的逻辑体系。牵一发而动全身，对原有权利体系内任何部分的变更，都有可能导致整个民法体系精致平衡的打破。这就要求我们在增设一种权利或者对原有的权利体系进行变动的时候，必须谨小慎微、通盘考虑、全面权衡利弊。这也正是本文反复探索集体肖像权存在的合理性，并且努力尝试以形象权作为切入点的主要原因。
本文的结论可以简要地概括为，集体肖像权是现代社会商业化潮流的产物，保护的客体是集体肖像所具有的巨大商业价值，而非人之所以为人的那些属性。不论是在权利主体、权利客体，还是价值目的上，集体肖像权都不同于个人肖像权。这就充分揭示出，建立在个人肖像之上的集体肖像权已经成为一种独立的权利，而且是一种独立的财产权利，权利主体不但可以独占使用，自由支配和处分，而且可以授权他人使用，禁止他人未经许可的擅自使用行为，这就明显区别于个人肖像权的人格权属性。集体肖像权的本质可以概括为形象权，因为二者无论是在产生的背景、原因、价值与目的上，还是在权利客体与性质等诸多方面，都几乎完全一致。唯一的区别在于形象权的范围更广。从一个本质相同但已经较为成熟的权利框架出发，有助于深度理解新生的集体肖像权概念，为其体系的构建提供启发与理论支撑。另外，和形象权一样，集体肖像权的存在也具有独立的价值与深厚的理论及经济社会基础。由于集体肖像通常对外表现为集体肖像权，个人肖像权仅作为本体权利深层次隐藏于集体肖像中。故而，当集体肖像受到侵害时，一般只能由集体这一独立的主体来主张集体肖像权之保护与救济。
注释:
参见张道奇、封长春：《试论集体肖像权侵权》，载《法制与社会》2010年12月（下）。
该案简介：原告华赞为美国未来趋势国际集团的主席兼总裁。1998年5月2日，原告所属集团聘用温跃宽担任其国际策略专家，并由其负责筹建集团公司所属的上海代表处信息部。聘用期间，温跃宽随同原告出访美国，与原告等四人一起和美国国家贸易局局长Carol T·Crawford女士合影留念。1999年10月，被告成立上海办事处，由温跃宽担任该办事处的首席代表。被告上海办事处成立时，将该办事处首席代表温跃宽随原告等人出访美国期间与美国国家贸易局局长的上述合影照片一并印在该办事处的资料上对外广为散发。原告以被告擅自使用其肖像用于其商业目的为由，向上海市第一中级人民法院提出诉讼。
参见《姚明该要哪瓶可乐？》一文（载《新快报》2003年05月22日）：“……可口可乐公司也很快发表声明回应，表示‘根据赞助合同及中国篮球协会及其商务权力代理机构中体经纪管理公司的授权，我公司有权使用三名或以上的中国男篮球员之整体肖像于产品包装或广告上。这个包装设计完全符合赞助合同给予我公司的权利，并由中体经纪管理公司审核和批准……可口可乐公司无意令任何一个队员不快。’”
《“三军仪仗队”官兵整体肖像利益受保护》，载http://www.gmw.cn/0lgmrb/2006 - 08/01/content_457423.htm，访问日期：2011年10月21日。
详情见“北京市第二中级人民法院民事判决书：（2008）二中民终字第1505号”。本案的诉由虽然是商业赞助权和赛事经营运作权纠纷，但是实质争议则涉及6位顶级运动员集体肖像的本质及归属问题。该案简介如下：2006年8月7日至8日，“中国—美国—巴西国际篮球对抗赛”在广东省广州市广州体育馆举行。赛前，对抗赛组委会与贵人鸟体育公司签订《合作协议书》，授权贵人鸟体育公司在产品包装和企业宣传中出现和使用“中国、美国、巴西国际篮球对抗赛组委会顶级运动装备合作伙伴”字样、组委会标识及赛事组委会制作集成的宣传推广图片，图片中包括王治郅、易建联和姚明穿着国家队队服的形象及3名美国NBA运动员的形象。而事实上，2006年3月19日，中国篮协授权盈方公司独家代理有关中国国家男子篮球队和女子篮球队（统称“中国国家队”）的商业经营事务，授权范围包括但不限于有关中国国家队的商业赞助权及国内外赛事经营运作权。2006年6月8日，中国篮协通过签约获得了中国国家男子篮球队队员王治郅、易建联、姚明集体特征的独家所有权、管理权和使用权。盈方公司与中国篮协以贵人鸟体育公司等侵犯了商业赞助权和赛事经营运作权为由，向法院起诉。
李永军：《民法总论》（第2版），法律出版社2009年版，第231页。
如中国篮协分别与王治郅、易建联签订《国家队篮球运动员商业资源开发合同》，合同约定，中国篮协在全球范围内对运动员集体特征享有独家所有权、管理权和使用权，并可授权他人使用；未经中国篮协书面许可，运动员不得以任何形式使用或许可第三方使用运动员球员特征；与国家队运动员身份相关的商业开发由中国篮协统一管理和经营。姚明于2006年8月1日出具声明：“本人与其他中国国家男子篮球队球员穿着中国国家男子篮球队队服的集体肖像权属中国篮球协会所有。”
鉴于司法解释在我国司法审判实践中的重要作用，本文将司法解释亦纳入其中。
王利明、杨立新主编：《人格权和新闻侵权》，中国方正出版社1995年版，第277页 。
郭发产：《“集体肖像权”的法律问题——析姚明与可口可乐公司肖像权纠纷案》，载《法学》2003年第6期。
《对姚明诉可口可乐公司侵犯肖像权案的一点意见》，载http://www. fatianxia. com/Paper/79217/，访问日期：2011年10月21日。
见法院判决书，载“北大法宝”,http://vip. chinalawinfo. com/case/displaycontent.asp? Gid = 117462467 ＆Keyword＝集体肖像，访问日期：2011年10月26日。
案情及判决见“北大法宝”，载http://vip. chinalawinfo. com/case/displaycontentasp? gid = 117488151，访问日期：2011年10月26日。该案简介：被告天伦王朝饭店未经许可，在其“影艺食苑”门楣处灯箱中使用了电影《茶馆》中一幅22寸的、由原告蓝天野饰演的“秦二爷”和其他二人饰演角色合影的人物剧照。并且在“影艺食苑”中名为“喜迎门”的厅房门口摆放着电影《茶馆》中的一幅24寸的，有原告饰演的“秦二爷”和其他二人饰演角色合影的人物剧照展示架。蓝天野遂以天伦王朝饭店未经其许可使用其肖像、北影厂擅将含有其肖像的剧照许可他人使用，侵犯其合法权益为由诉至北京市东城区法院。
详见“北大法宝”, http ://vip. chinalawinfo. com/case/displaycontent. asp? Gid =117551976＆Keyword＝集体肖像。该案简介：许七华与谢冬艳原系夫妻，于2004年4月14日协议离婚。在婚姻关系存续期间，二人于2003年间拍摄了一组婚纱照。2005年5月4日，许七华发现谢冬艳将该婚纱照毁损，遂起诉要求赔偿其损失。
《“三军仪仗队”官兵整体肖像利益受保护》，载http://www. gmw. cn/0lgmrb/2006 -08/01/content_457423. htm，访问日期：2011年10月26日。
参见北京市第二中级人民法院民事判决书：[2008]二中民终字第1505号。
姚彦吉：《论集体肖像中的个人肖像权》，载《辽宁行政学院学报》2005年第6期。
徐国栋：《再论人身关系》，载《中国法学》2002年第4期。
比较典型的有：（1）卡尔·拉伦茨认为，“人格权是一种受尊重权，也就是说，承认并且不侵害人所固有的尊严，以及人的身体和精神，人的存在与应然的存在”（卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第282页）。（2）王利明教授认为，“所谓人格权，是指民事主体依法固有为维护自身独立人格所必备的，以人格利益为客体的权利”（王利明主编：《民法》，中国人民大学出版社2000年版，第510页）。（3）魏振瀛等认为，“人格权是指民事主体平等享有的，经法律认可、以人格利益为客体，作为民事权利义务主体应当具备的基本权利”（魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社、高等教育出版社2000年版，第646页）。（4）杨立新教授认为，“人格权是指民事主体专属享有，以人格利益为客体，为维护其独立人格所必备的固有权利”（杨立新：《人身权法论》，人民法院出版社2002年版，第84页）。
李永军：《民法总论》（第2版），法律出版社2009年版，第231页。
如梁慧星教授就认为，“人格权是支配权，权利人有权就其人格利益直接支配，并排除他人干涉，但其与同属于支配权的财产权如物权之可以自由处分，还是有所不同的”。见梁慧星：《民法总论》，法律出版社1996年版，第105页。
参见王利明：《人格权法研究》，中国人民大学出版社2005年版，第32～38页。
姚辉：《人格权的研究》，载杨与龄主编：《民法总则争议问题研究》，五南图书出版公司1998年版，第104页。转引自马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第104页。
杨立新：《人身权法》（修订版），人民法院出版社2002年版，第418页。
李永军：《民法总论》（第二版），法律出版社2009年版，第244页。
同上，第246页。
[德]卡尔·拉伦茨著：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第379页。
李永军：《民法总论》（第2版），法律出版社2009年版，第241页。
马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第146页。
杨立新：《人身权法》（修订版），人民法院出版社2002年版，第536页。
郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第66页。
马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第104页。
王利明、葛维宝主编：《中美法学前沿对话—人格权法及侵权法专题研究》，中国法制出版社2006年版，第324页。
Douglass v. Hustler Magazine, 769 F. 2d 1128 （7th Cir. 111. 1985）．
Pamela Edwards, What’s the score? Does the right of publicity protect professional sports leagues?， Albany Law Review. FindArticles. corn. 17 Feb, 2012.
[日]荻原有里著：《日本法律对商业形象权的保护》，载《知识产权》2003年第5期。
郑成思：《商品化权刍议》，载《中华商标》1996年第2期。
吴汉东：《形象的商品化与商品化的形象权》，载《法学》2004年第10期。
郑成思：《商品化权刍议》，载《中华商标》1996年第2期。
杨与龄：《民法概要》，中国政法大学出版社2002年版，第12页。
马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第114页。
参见谢铭洋：《论人格权之经济利益》，载《固有法制与当代民事法学》，三民书局1997年版。转引自王利明、葛维宝主编：《中美法学前沿对话—人格权法及侵权法专题研究》，中国法制出版社2006年版。
马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第159页。
谢铭洋：《论人格权之经济利益》，载《固有法制与当代民事法学》，三民书局1997年版。转引自王利明、葛维宝主编：《中美法学前沿对话—人格权法及侵权法专题研究》，中国法制出版社2006年版。
马俊驹：《人格和人格权理论讲稿》，法律出版社2009年版，第103页。
范立荔、苏燕萍：《集体肖像权之初探》，载《三峡大学学报》2008年12月第30卷。 出处:《人大法律评论》2012年第1期
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