标题: 美国“避风港”规则在我国的移植与变革 [打印本页] 作者: [db:作者] 时间: 2014-3-5 18:09 标题: 美国“避风港”规则在我国的移植与变革 作者：蒋文玉
“避风港原则”实际上是版权保护中对于网络服务商的免责条款，其核心内容乃“通知+移除”规则，DMCA针对网络服务者不同种类、不同服务性质，分别对瞬时通信、系统缓存、定位工具，以及依照用户人的指令将信息存储于系统或者网络之中对网络环境中的服务提供者的版权侵权责任进行了限制。我国在移植和借鉴的基础上，进行了本土化改造，如增加明确标示义务，增加“未改变”条件，减少“有能力和权利控制”之要求以及扩大适用范围等。
智慧财产在当下知识经济时代的权利谱系中占据愈来愈重要的地位，各国在司法、立法及至国际公约层面均予以特殊重视并建构起较为严密的保障体系，与传统财产保护相映生辉，甚或更具出彩之具体制度设计。然而由于知识产权之特殊性，加之网络信息时代数字技术的现实冲击，法律需对其严密保障体系予以反思、修正抑或重构，在技术进步、公益维护与版权保护之间做出协调与平衡。“避风港原则”便产生于如此的时代背景之下，其缘起于美国的司法判例，加强了网络环境下的服务提供者之利益保障与合理免责，满足了技术与时代的现实诉求。[1]该原则为各国司法和立法实践予以吸收，我国亦在制度建构中移植和借鉴了此规则，并进行了相应的改造和变革，本文对此予以重点剖析。
一、美国的制度设计
（一）制度缘起
网络环境下的“避风港”规则，实际上是版权保护中对于网络服务商的免责条款，其核心内容乃“通知+移除”规则，具体而言，是指鉴于技术中立原则，若网络服务商并不提供信息内容，仅仅提供传输、存储等服务，则其在内容侵权且被告知之时应予以删除，如若未被告知则可以相应免责，不对侵权信息承担责任。该原则改变了最初美国将网络服务提供者视为出版者而在网络信息传播权案件中适用严格责任的局面，因为严格的责任使服务提供者负担了过重的义务，而网络信息的开放性、海量性等特点更加剧了其监管义务履行的难度，故而严格责任于此情形下甚为不公。此种规则之突破与“避风港”原则之肇始，源于1995年的著名案例，加利福尼亚地方法院一反常态，认定被告Netcom公司作为接入服务提供者，仅仅提供信息平台，在不知侵权信息的情况下无需承担共同侵权责任，其并不为所有在其平台之上的信息负责，除非其明知或者应知。[2]此后该原则为部分国会议员所主张和倡导，并于1998年为《千年数字版权法》（Digital Millennium Copyright Act，简称DMCA）所吸收，以立法形式予以确立，成为一项重要的法律规则，并影响了其他国家和地区。
（二）制度架构
DMCA对网络环境中的服务提供者的版权侵权责任进行了限制，并针对网络服务者不同种类、不同服务性质，分四种具体情形分别规定，予以责任豁免，该四种情形主要包括瞬时通信、系统缓存、定位工具，以及依照用户人的指令将信息存储于系统或者网络之中，构成了美国“避风港”原则的主要内容。[3]
1、瞬间通信。在DMCA的512条a款中，针对提供网络传输和连接的服务者免责事由进行了规定，该类服务者并不提供网络信息内容，而是为网络用户提供传输渠道，并提供点对点的连接功能，此类服务者的免责条件具体包括五个要求，其一，该信息传输并非由其自己主动进行，而是由他人进行；其二，该种连接、传输等行为并非其积极主动选择或者控制，不包含任何其自身的意志抉择，而是由自动程序进行；其三，其并不能决定信息材料的接受者，而是由他人所决定和确定的；其四，对于为了传输和连接而进行的临时性的复制，不能被网络用户所不许可的主体接受，亦即此类复制信息只能传输给指定的主体，并不能被服务者长期存储；其五，其禁止将传输的信息进行修改和变更，亦即仅仅是消极的提供服务。[4]
2、系统缓存。此规定是针对计算机系统对信息所自动运行的临时存储功能，对于该类服务和功能的提供者的免责条件亦有五个具体要求：其一，其仅仅处于消极状态，不得对内容进行修改和变更；其二，对于信息应当及时按照相关规定进行更新，使之符合相关标准；其三，如果网络用户对于其所上传的信息具有特殊的要求，服务者不能通过技术手段进行干涉，即使该技术符合相应标准；其四，服务者须对信息的获取、接收进行管理和限制，只有符合上传者的要求的用户才能进行接收；其五，如果未得到权利人授权的信息在其原始网站上被删除或者屏蔽，抑或勒令如此，且服务者对此知晓之后，应当立即将本网站上的相关信息进行删除或者屏蔽。[5]
3、按照网络用户的命令进行信息存储。该规定主要针对提供信息存储功能的服务者，该条c款对此类主体的免责条件规定了三项要求：其一，其对信息侵权的事实并不知晓，在知晓该事实之后立即将此类信息进行删除、屏蔽或者断开连接等技术手段，防止侵权行为的继续；其二，如果其对于侵权行为具有相应的能力和权利与之控制，其并没有从该侵权行为中直接获得利益；其三，其在得到权利人的通知之后，立即采取删除等技术手段，将此侵权行为进行阻断。[6]
4、定位工具。该规定主要针对提供搜索和链接等功能的服务者，其免责条件与前述c款一样，故不赘述。[7]
二、我国法制度移植
我国对于网络知识产权保护的法律制度虽然起步较晚，但是通过不断吸收和借鉴国外国际立法经验，发展十分迅速。为了促进我国计算机技术的发展和平衡网络版权的公益与私益，我国对国际社会中已较为普遍的“避风港”原则进行了移植，建立起我国的“避风港”条款。
我国最高人民法院于2003年对审理网络著作权案件解释进行修正，便引进了该规则，要求在此类案件的审理中，应当对网络服务者的主观方面进行审查，并确立了其知道的相应义务。[8]后来于2005年《互联网著作权行政保护办法》中亦明确规定了通知制度，并于第十二条中规定服务者在并不知晓或者收到权利人通知后立即采取措施的，并不承担法律责任，该条款更为明确和具体地确立了服务者免责的规则。经过这些实践经验积累，我国进一步结合具体国情，移植美国“避风港”原则，制定了《信息网络传播权保护条例》，确立了较为具体和完整的网络服务者责任豁免制度。
该条例对DMCA之规定进行了简化，但仍依照网络服务者所提供服务的不同类型、不同性质、不同特点，而分成四类予以具体规定。
第一，对于提供自动接入、传输功能的服务者，其免责条件主要有以下两点：其一，其并未对信息进行筛选、抉择和变更，亦即其仅仅是消极的提供技术支持，并不涉及信息内容；其二，严格遵循信息上传者的指令，将信息提供给所特定或者指定的接收者，通过技术手段防止他人获取信息，保障信息安全。[9]
第二，对于提供信息自动存储功能的服务者，由于其存储是为了提高效率，促进资源有效利用，对于技术进步和社会公益均有重要作用，故而应对该自动存储予以责任豁免，具体的适用条件有以下三个方面：其一，其对于自动存储的信息并未进行修改和变更，而是处于消极状态；其二，该种自动存储并不影响原网络服务者获悉服务对象获取信息的情况，此种技术处于中立，并不妨碍他人的有效合理利用；其三，如果网络信息在原始站点被修改或者删除等方式进行处理，那么其应相应进行变更等相同技术处理。[10]
第三，对于提供信息存储功能的服务者，其作为与信息联系最紧密的服务商，亦成为最主要的侵权案件相关人，而其技术中立性亦要求其在一定条件下对侵权责任予以豁免，主要的适用条件如下：其一，尽到了明确标示义务，即对于该存储空间的提供对象、服务提供者的相关信息予以明示；其二，其并未变更或者修改网络信息，对内容未采取干涉行为；其三，对于信息侵权的事实并不知道，也没有合理的理由应当知道，此即其主观方面的审查，直接关系责任承担与否；其四，其并未在该信息中直接得到相应的利益，亦即没有利害相关关系；其五，其在收到权利侵害的通知之后，按照相关的规范立即采取相应技术手段予以删除等，制止侵权的继续。
第四，对于提供搜索或者链接功能的服务者，其所提供之服务与信息内容具有某种程度的技术联系，针对其服务的特殊属性，我国该条例规定了其应承担的通知删除义务和知道责任，具体而言就是其在得到侵权通知之后依法采取相关手段断开链接即可免责，但是如果其对于所链接的信息侵权事实具有主观上的明知或者应知状态，那么其要负共同侵权责任。
在此之后的《侵权责任法》中，其第三十六条采取了更为简便的立法模式，抛弃网络服务者服务类型区分的方式，简单的概括式规定了通知删除规则和间接侵权。
三、我国的制度变革
作为对网络信息版权保护规定较为全面的《信息网络传播权保护条例》，其亦较为具体和完整的移植了美国DMCA中的避风港规则，通过上述分析亦可看出二者如出一辙，均针对不同服务类型的提供者分别据以不同的免责要件，但是，我们从二者条文的字里行间也能发现其之间的措辞差异与制度变革，这很大程度上也是由于我国在移植法律制度的同时根据具体国情和专家学者意见而作出的本土化具体化变更。该种变更一方面适应了我国当时的技术水平和社会经济制度、国家政策，但另一方面，由于立法水平的有限和我国经济技术突飞猛进的变化，该种变更亦逐渐显现出不足与缺陷。具体而言，我国的法律法规中涉及该原则的条文与美国的规则文本主要存在以下几点改变。
（一）增加明确标示义务
《条例》第22条在免责条件中增加了“明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供”的要求，该项要求在逻辑和实践中均存在一定的问题。在逻辑上，作为免责条款的各事由应与侵权构成要件相对应，从而阻却违法或者排除可责性等，而此标示义务与侵权要件似乎并无太大联系，因为仅仅未予标示无法认定网络服务者应为用户的上传信息负担责任，国际上亦未有如此构造。在实践层面上，该标示义务仅仅存在于第22条，即使网络服务者并未尽到此义务，那么其无法依22条进行抗辩，但是并不排除其依据其他规则和事由进行抗辩。
（二）增加“未改变”条件
《条例》在免责条件中增加了“未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品”的要求，该种变化存在正反两方面的效果。在积极层面上，该种变化有利于司法实践中法官能够清晰判断网络服务者是否仅提供存储空间或者技术支持而满足避风港规则之主体标准，因为虽然在理论上可以将网络服务类型和服务商进行类型化区分，但是在实践中很多服务存在交叉或者并存的现象，故而在司法实践中须首先判断服务类型和免责主体标准，该项变更具有较大的积极作用。在消极层面上，我国对此的规定过于简洁而不够具体详细，并未明确具体的规定何为“改变”，以至于在实践中无法准确把握其标准，造成一些纠纷和混乱。
（三）减少“有能力和权利控制”之要求
我国《条例》与美国DMCA均规定了服务者未从侵权信息中直接获得经济利益，但是与此同时我国却删去了服务者有能力和权利对侵权行为进行控制的条件，这种变化在理论和实践上均出现了一定的问题。
在理论层面上，我们首先剖析美国DMCA中缘何同时规定此二者条件。美国在版权保护的判例中有一种替代责任的设计，该责任的条件有二，其一是服务者对于侵权行为能够控制且有相应的权利进行控制，其二是服务者从该行为中直接获取了经济利益，那么此时其应当为该第三人的侵权行为负担替代责任。[11]故由此可看出，这两个条件的同时规定正是针对此替代责任的抗辩事由，我国仅仅规定了获取直接利益的条件似乎在移植过程中发生了认识上的偏差。在实践层面上，由于法律法规并未对此直接获利情形规定一定的前置条件，导致服务者承担了更重的责任，即其即使无法控制的情形之下，不管由于何种原因存在直接获利情形，均会引发责任之承担。
（四）侵权责任法之后续发展
“避风港”规则广泛用于网络版权保护之中，我国在移植该原则后的一段时间内，该原则主要适用于的领域便是网络著作权的保护纠纷。[12]然而随着侵权责任法的制定和颁布，其三十六条亦将网络侵权作为一种特殊主体侵权进行了原则性规范，其中便包含有该原则，侵权责任法在该条文中使用的措辞为“他人民事权益”，亦即网络服务者不仅要为著作权纠纷负担责任，为其他民事权益侵害亦须负担，同样，我国的“避风港”原则也不仅适用于著作权纠纷之中，亦适用于其他权益侵害之中，如此扩大了该原则的适用范围。我国侵权责任法第二条所规定的民事权益十分广泛，不仅包含人身权、财产权等，甚至亦包括利益等，伴随社会经济的快速发展，民事关系日趋复杂，权利体系益发膨胀，我国侵权责任法对该原则的适用范围之扩展符合现实之需求，具有重要的意义。
四、问题与对策
每个制度的设计和发展均伴随着各种问题的产生与解决，而制度移植亦是如此，其甚或产生本土化改造之问题。我国对“避风港”原则的移植与变革便是一个典型的实例，该制度的吸收和借鉴提高了我国的立法水平，促进了社会公正与利益平衡，解决了网络环境下著作权保护的尺度难题。[13]我国在移植过程中对此原则进行了本土化和具体化改造，结合了我国的经济技术基础和国家政策，满足了我国司法实践需求，但是正如上文所分析，部分改造并不遂人意，出现了上述种种问题，除此之外，该制度仍存在以下几点不足。其一，在接收到侵权通知后，网络服务者的删除义务的范围并未予确定。其删除义务仅存在于权利人通知上列明的信息还是所有相关的信息，现行规范并未明确规定，这种模糊性致使实践中责任范围无法把握。其二，免责条件中的主观状态的认定缺乏明确的判定标准。在司法实践中，如何把握“应知”、“明知”、“不知”等并未有一个确定而统一的标准，这导致法官自由裁量的主观随意性和各地法院的判决差异性。[14]
对此，在“避风港”原则的现有规范基础上，应针对问题继续加强改造和完善。其一，明确界定何为“改变”，把握好网络服务者的消极性、中立性的角色；其二，明确规定在收到侵权通知后的删除义务的范围，其不应仅仅涉及权利人通知所指明的信息，亦应包括侵权相关的信息；其三，在现有移植基础上继续借鉴国外经验，将直接获利和有能力权利控制进行整合，减轻服务者的过重义务；其四，鉴于主观状态的难于把握，应在法律规范中确立网络服务者的最低注意义务，借此来避免该规则的滥用，实现公益与私益的平衡。[15]
参考文献：
[1]王辉.中美网络版权“避风港规则”的适用比较[J].中国出版,2012(3).
[2]Religious Technology Center v. Netcom On-Line Communication Services, Inc., 907F. Supp. 1372 (N.D.Cal.1995).
[3]U.S.Copyright Office Summary of the Digital Millennium Copyright Act of 1998, p8：“The limitations are based on the following four categories of conduct by a service provider:1. Transitory communications；2. System caching；3. Storage of information on systems or networks at direction of users; and 4. Information location tools.”转引自谢雪凯.网络服务提供者（ISP）第三方责任制度研究——以《侵权责任法》第36条为中心[D].西南政法大学2012年硕士论文.
[4]See DMCA.Sec.512(a).
[5] See DMCA.Sec.512(a).
[6]See DMCA.Sec.512(a).
[7]See DMCA.Sec.512(a).
[8]其第八条规定：“网络服务提供者经著作权人提出确有证据的警告而采取移除被控侵权内容等措施，被控侵权人要求网络服务提供者承担违约责任的，人民法院不予支持。”
[9]参见《条例》第二十条。
[10]参见《条例》第二十一条。
[11]Gershwin Publishing Corp. v. Columbia Artists Management, Inc., 443 F. 2d 1159, at1162 (2d Cir 1971).
[12]谢雪凯.网络服务提供者第三方责任理论与立法之再审视——以版权法与侵权法互动为视角[J].东方法学，2013（2）.
[13]蔡唱.网络服务提供者侵权责任规则的反思与重构[J].法商研究,2013(2).
[14] 谢雪凯.审查义务：在线服务商主观过错之轴心[J].甘肃政法学院学报，2013（3）.
[15]梅夏英、刘明.网络侵权的现实制约及价值考量[J].法律科学，2013(2).
（作者单位：重庆市长寿区人民法院）