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标题: 国际海上承运人责任基础历史演进及启示/李天生 [打印本页]

作者: [db:作者] 时间: 2014-3-5 17:01
标题: 国际海上承运人责任基础历史演进及启示/李天生
国际海上承运人责任基础历史演进及启示
　　　　　　　　　　　　　　　　　　——海上特殊风险与产业利益的双重流变
　　　　　　　　　　　　　　李天生  大连海事大学法学院
　　内容提要: 承运人责任基础是在外贸与国际航运产业之间配置利益的关键制度。承运人责任基础的历史演进规律表明，随着海上特殊风险的降低和外贸、航运产业利益的博弈平衡，取消航海过失免责和火灾免责、以完全过失责任为核心、加重承运人举证责任、重视保护外贸产业利益的承运人责任基础是必然的趋势。作为外贸利益大国，我国应及早修订《海商法》、签署及加入《鹿特丹规则》并采用该公约的责任基础。

我国外贸额全球第二，货运量全球第一[1]，外贸货物的 93% 经海路运输[2]，因此外贸发展与航运密切相关。以调整国际海上货物运输关系为主要内容的海商法，起着平衡外贸与国际航运产业利益的重要作用。“一国国民经济之盛衰，海商法实把握绝大关键”，“海商法之功用，确实为资本主义国家之商战利器。”[3]国际海上货物运输承运人﹙简称“承运人”﹚责任基础“是国际海上货物运输法律乃至整个海商法之核心所在”[4]，也是一个比较特殊的制度。随着责任基础与我国《海商法》截然不同的《联合国全程或部分海上货物运输合同公约》﹙简称“《鹿特丹规则》”﹚2008 年 12 月 11 日在联合国大会通过，我国如何对待这一制度的发展与变革是亟需明确的。
一、承运人责任基础界说
﹙一﹚承运人责任基础概念的使用
承运人责任基础﹙basis of liability﹚（注：我国《海商法》第四章“海上货物运输合同”专门适用于国际海上货物运输，海商法上的“责任基础”专指国际海上货物运输承运人责任基础，不包括沿海货物运输和海上旅客运输承运人责任基础。）在英美法中使用普遍，但因判例法特点并未有权威的定义。大陆法中没有这一概念，最为相近的概念是“归则原则”。
国际公约中的责任基础概念含义不完全一致。例如，《1978 年联合国海上货物运输公约》﹙简称《汉堡规则》﹚第 5 条责任基础包含了归责原则、迟延交付和活动物运输责任、举证责任等内容；《1980 年联合国国际货物多式联运公约》第 16 条责任基础包含了归责原则、迟延交付等内容；《1991 年联合国国际贸易运输港站经营人赔偿责任公约》第 5 条责任基础包含了归责原则、迟延交付、混合责任等内容；《1991年联合国贸易和发展会议/国际商会多式联运单证规则》第 5.1 条责任基础仅指归则原则；《鹿特丹规则》第 17 条责任基础包括归责原则、除外风险、不适航责任、混合责任、举证责任等内容。
﹙二﹚承运人责任基础内涵的界定
总结国际公约的使用情况，可以认为，承运人责任基础指的是包含归责原则、除外责任和举证责任在内的一个有机体系，具体包括承运人违约和侵权两个方面的归责原则、除外责任和举证责任等内容。广义一些还包括适航义务期间、承运人责任期间。按一般民法理论，多数除外责任、举证责任取决于归责原则，可见归则原则是这个体系的核心。但是，基于海上运输活动的特殊性和国际性，除外责任和举证责任等内容总体上更为多样化和复杂化，偏离归责原则这一核心的程度较大。
显然，这一体系包括了船货双方的主要权利、义务与责任，这就涵盖了国际海上货物运输法中主要的利益内容。因此可以说，承运人责任基础是外贸与国际航运产业﹙货方与船方的集合构成了这两个产业﹚间利益配置的关键。
二、从严苛责任到不负责任：两个极端的承运人责任基础
﹙一﹚严苛的承运人责任基础
中世纪以前，没有法律意义上的承运人责任[5]。那时由于航海知识与条件所限，海上贸易被视为冒险活动。从罗马帝国末期开始，海上贸易逐渐成为了一项正当职业，而不再被视为商人们以生命和财产为代价的极其冒险的赌博[6]。中世纪的海上运输，因为航海技术仍无大的进步，一般局限在邻近地区或国家。当时地中海的运输特点是货主随船航行，船东接受货物时将一式两联的收据从骑缝处剪开，船货双方各执一联，达到目的港后，将收据并合对缝即可提货。这种收据性质上是一种仓储或者保管凭证。承运人实际上是作为保管人对货物的安全负完全责任的。随着海上交往，这种法律关系的特点影响到了与地中海进行贸易的英国。英国普通法要求承运人对船舶承担绝对适航的义务，对托运人交付的货物，除天灾、战争、货物本身缺陷或共同海损外承运人要负完全责任[7]。此时，地中海地区承运人责任基础以无过失责任为核心，英国普通法下则以严格责任为核心。这种承运人责任基础对海运产业极为不利。
﹙二﹚“不负责任”的承运人责任基础
中世纪后，随着资本主义的发展，航海技术快速进步。最先以西班牙和葡萄牙为首的航海大国成了欧洲强国。契约自由原则也开始形成，打破了普通法下承运人以严格责任为核心的责任基础。海上贸易的繁荣导致了拥有商船和经验丰富的船员的承运人相对供不应求，提高了承运人的地位和谈判优势。同时契约自由原则下，承运人有了通过与托运人协商确定免责事由的法律依据。这样，最早从英国承运人开始，签发的提单中出现了约定免责事由的条款。由于贸易发展、航海的重要性和航海大国保护航运的政策，提单免责条款日益增多。到了 19 世纪末，甚至连承运人及其代理人或受雇人对所载货物应给予适当注意和提供适航船舶这样的基本义务都通过“疏忽条款”明文免除。承运人在提单免责条款下除了享有收取运费的权利外，几乎不用承担任何义务，承运人责任基础实际上成了“完全不负过失责任制”。
三、不完全过失责任：妥协的责任基础
﹙一﹚《哈特法》责任基础：美国的抗争与折中
承运人不负过失责任的责任基础使当时的国际贸易和运输秩序陷入混乱，不但使货方正当权益失去了起码的保障，而且还出现了保险公司不敢承保、银行不肯汇兑、提单在市场上难以转让流通的恶劣局面。以英国为代表的航运国﹙或称船东国﹚认可提单滥用免责条款，使以美国为代表的货主国﹙或称贸易国﹚利益受到了极大的损害。为了保护本国利益，美国于 1893 年制定了《关于船舶航行、提单，以及财产运输有关的某些义务、职责和权利的法案》，即著名的《哈特法》﹙Harter Act﹚。该法规定，经美国港口从事货物运输的承运人，不得在提单中加入因自己的过失造成货物灭失或损害而不负责任的条款，同时还规定承运人应谨慎处理使船舶适航，船长、船员对货物应谨慎装载、管理和交付。
由于当时的航海条件，以及作为考虑海上运输客观因素和航运大国利益的一种折中，《哈特法》规定，承运人在恪尽职责使船舶适航和谨慎管理货物的前提下，可以享有对驾驶、管理船舶过失﹙合称航海过失﹚和火灾造成的货损免责的权利。这就是航海过失和火灾免责的由来，《哈特法》下承运人的责任基础就是不完全过失责任制。《哈特法》是人类社会第一次通过立法规定行为人对自己的过失免除赔偿责任。在当时的历史条件下，由于科技和航海知识的局限，这种对航海过失和火灾免责的不完全过失责任制是合理和现实的[8]。
﹙二﹚《海牙规则》责任基础：航运国与货主国的博弈与妥协
《哈特法》对国际航运立法产生了巨大的影响。澳大利亚、新西兰、加拿大、日本和印度等纷纷制定了与《哈特法》承运人责任基础相同的法律。作为外贸货主国，英联邦各自治领 1919 年还在帝国会议上就英国船东滥用免责大肆损害贸易货主利益对英国政府正式提出抗议。这种情势不但使得英国等航运利益国顿感压力，而且产生了禁止承运人免责的立法在其他国家继续扩散和更加不统一的恐慌，于是开始积极寻求统一做法。1924 年，在国际海事委员会﹙CMI﹚的努力下，以《哈特法》为蓝本的《海牙规则》﹙《1924 年关于统一提单若干法律规定的国际公约》﹚在布鲁塞尔通过。以欧美为首的许多国家加入了这个公约。
该规则规定了 17 项免责事由，分为两类：包括天灾、战争在内的无过失免责事由和航海过失、火灾免责事由。在举证责任方面，《海牙规则》推定承运人因适航、管货原因和第 17 项免责事由﹙非因其过失、私谋和疏忽﹚造成货物灭失或损害有过失，承运人需举证自己无过失才能免责；但免责事由第 1至第 16 项，则推定承运人无过失，由索赔人承担举证责任，即证明承运人有过失，或不是该免责事由导致货物灭失或损害，例如证明是承运人违反了适航义务所致，才能要求承运人承担赔偿责任。其中航海事故与火灾所致的货物灭失或损害，索赔人必须证明是承运人本人﹙而非船长、船员、引航员或其他雇员﹚有过失，承运人才承担赔偿责任[9]。《海牙规则》规定了承运人开航前、开航时的适航义务期间、“装到卸”的责任期间。《海牙规则》将《哈特法》的船货利益妥协推行到了国际范围。
随着国际形势的变化，特别是航海技术的进步和集装箱运输方式的出现和快速发展，《海牙规则》暴露了许多问题，不完全过失责任制的承运人责任基础也日益受到抨击。CMI于 1959 年召集会议考虑修改《海牙规则》，但以北欧国家和英国为代表的海运发达国家反对大改，最后在 1968 年布鲁塞尔外交会议上通过了《海牙规则》的 1968 年议定书，经该议定书修改的公约就是《海牙  维斯比规则》。该规则提高了承运人责任限制的数额，加强了对善意提单持有人的保护，但在承运人责任基础方面与《海牙规则》相比没有任何变化。
四、完全过失责任：利益平衡的承运人责任基础
﹙一﹚《汉堡规则》责任基础：货主国主导
《海牙—维斯比规则》所作的修改对船货利益的平衡起了一定作用，但没有触及作为海上货物运输核心问题的承运人责任基础。很多处于外贸产业利益立场的第三世界国家，以及代表货主利益的发达国家，如美国、加拿大、法国、澳大利亚等，强烈要求从根本上修改《海牙规则》。在这样的背景下，《汉堡规则》1978 年在德国汉堡通过。
《汉堡规则》确立了承运人承担完全过失责任的新的责任基础，取消了航海过失和火灾免责。在举证方面，推定承运人有过失，承运人必须证明自己无过失才能免责。同时，将火灾不免责的举证责任分配给了索赔人，索赔人必须证明承运人或其受雇人、代理人对火灾有过失，承运人才承担赔偿责任。实际上，货方几乎无法证明航行于海上的船货所发生的火灾中的过失，因此这一举证责任属于保留的船货利益妥协机制。《汉堡规则》规定的承运人责任期间为“港到港”，即从装货港到卸货港，责任期间更为扩大。适航责任作为过失责任实际贯穿了所有航程。《汉堡规则》的承运人责任基础取消了承运人的免责和除外责任，并对承运人实行全面推定过失制，赋予了承运人更重的责任。《汉堡规则》对航运大国的既得利益产生了很大影响，所以加入国基本为海运不发达的货主国家。
﹙二﹚COGSA1999 责任基础：货主利益集团的呼吁
在国内货主利益集团的强烈要求下，美国 1999 年起草了《海上货物运输法草案》﹙COGSA1999﹚。该草案中承运人责任基础也基本采用了完全过失责任制，取消了航海过失免责。为避免招致航运大国和本国航运利益集团的太多异议，该草案采用了适度妥协的方案，规定由索赔人承担证明航海过失的举证责任。火灾免责没有被取消，但是，索赔人可以证明有过失从而不能免责的主体从承运人本人扩展到了船长、船员及其他受雇人，范围明显扩大[10]。该草案规定的承运人责任期间为“收到交”，即承运人接收货物至交付货物的期间。之后不久，加拿大制定了《水路货物运输法》﹙COGWA1999﹚。该法规定，在稍后时间以《汉堡规则》取代《海牙—维斯比规则》，具体取代时间，由运输部长每 5 年向国会提交报告审查决定。
﹙三﹚《鹿特丹规则》责任基础：统一立法的结晶
由于国际海上货物运输领域《海牙规则》、《海牙—维斯比规则》和《汉堡规则》并存，这种不统一的局面导致了大量法律冲突的产生，不利于国际贸易与航运的发展。为了统一国际海上货物运输立法，在 CMI和国际社会的努力下，《鹿特丹规则》2008 年获得通过。《鹿特丹规则》第 17 条规定的责任基础和《汉堡规则》基本一样，都是完全过失责任制，取消了航海过失免责。对于火灾，虽然列明在免责事由中，但规定索赔人证明承运人过失导致的火灾不能免责。在举证方面，与《汉堡规则》相同，推定承运人对责任期间货物的灭失或损害有过失，承运人必须证明自己无过失才能免责；但对于免责事由，则推定承运人无过失，索赔人可以证明承运人有过失而要求其承担责任；对于适航方面的过失导致的货物灭失或损害，索赔人承担初步举证责任，承运人再承担进一步举证责任[11]。适航义务也由开航前、开航时扩展到整个航程。《鹿特丹规则》的举证安排缓解了《汉堡规则》苛刻的全面“推定过失”责任制[12]。此处的承运人的过失包括其任何履约方、船长或船员及其他受雇人或代理人的过失。在除外责任方面，对“武装冲突”等作了合并、对“检疫限制”等作了扩大和列举、增加了“环境救助”等除外责任[13]。责任期间规定的是“门到门”，即扩展到包含多区段运输在内的接收货物到交付货物的期间。
五、海上特殊风险与产业利益：承运人责任基础历史演进规律
﹙一﹚商人主导与航海大国产业政策的极端替换
承运人责任基础在前《海牙规则》时代经历了两个极端。中世纪及之前的海上货物运输并不是现代意义上的国际海上货物运输，而是一种区域性、有限性、商航合一的海上货物运输，以严格责任和无过失责任为核心的承运人责任基础根源于这种低级海上货物运输阶段的商人主导性和无序性；19 世纪末“完全不负过失责任制”的承运人责任基础则根源于国际航运供应的稀缺性和航运强国的产业利益保护。
﹙二﹚海上特殊风险考量与产业利益博弈交互作用
自《哈特法》和《海牙规则》起，承运人责任基础开始以不完全过失责任为核心，重点是航海过失和火灾免责，并在举证责任上进行了不同配置。
在国际海上货物运输中，风浪、天气、火灾、海啸、暗礁等自然危险因素，船艺要求与船东实际失控的技术危险因素，漫长海上航程中船员的身心危险因素，以及各国港口的暴动、罢工与海盗等无法预期的危险因素，构成了海上活动永远存在的、陆上无法比拟的海上特殊风险。海商法一个重要的部门法特殊性和调整对象独特性就是海上特殊风险的存在，承运人责任基础必须体现这一海上特殊风险。这是《哈特法》和《海牙规则》、《海牙  维斯比规则》免除承运人航海过失和火灾责任及一些举证责任、部分其他责任的立法正当性基础。
同时，产业利益博弈的妥协是这种承运人责任基础产生的直接原因。“《哈特法》的出现是美国国会平衡美国货主与英国船东利益的结果，并被后世誉为著名的‘哈特妥协’”[14]。《哈特法》的制定和《海牙规则》的通过都表明，不完全过失责任制的承运人责任基础，既是海上特殊风险因素的客观要求，也是当时代表航运产业利益的英国等国家与代表外贸产业利益的美国等国家之间博弈的产物。由于海上特殊风险考量与产业利益博弈之间进行了充分的交互作用，这一承运人责任基础当时得到了国际社会的广泛认可。
﹙三﹚海上特殊风险降低与外贸产业利益觉醒变化契合
20 世纪 40、50 年代开始的第三次科技革命以来，科技的迅速发展极大地提高了航海科技与船舶科技。随着自动识别系统﹙AIS﹚、航海通信卫星技术、气象导航仪、全球海上遇险安全系统﹙GMDSS﹚、全球定位系统﹙GPS﹚、高速内燃机、无人机舱、高强度造船材料、电子导航设备、综合航行管理系统、最适合航线计划系统、自动靠离泊系统和海况检测系统等的广泛应用，以及船舶的大型化、自动化、专业化和高速化，船舶和航海的安全性大大提高，海上特殊风险大为降低。不完全过失责任制的承运人责任基础所依据的客观条件已不再存在。
同时，二战后特别是 20 世纪 50、60 年代民族独立运动广泛兴起，加之国际经济贸易的迅速发展，外贸产业利益更为重要的国家在经济主权意识方面快速觉醒，国际海上货物运输知识的掌握也快速提高，导致与航运产业利益国家的博弈日益直接。不完全过失责任制的承运人责任基础被认为是国际经济旧秩序的一种，代表贸易货主利益的国家要求海上运输公平和主导国际游戏规则的呼声日涨。可以说，《汉堡规则》的完全过失责任制承运人责任基础本质上是外贸与国际航运产业利益博弈的直接结果。
显然，在海上特殊风险的不断降低的同时，外贸与国际航运产业利益博弈格局也发生了重大变化，这两方面的变化互相契合，日益对承运人责任基础的变革提出了新的要求。自《汉堡规则》以降，承运人责任基础以完全过失责任为核心、取消航海过失与火灾免责、主要由承运人承担举证责任确定无疑地成为历史趋势。适航期间、承运人责任期间也在扩大。《鹿特丹规则》通过后得到大量支持（注：美国托运人协会﹙U .S. Shippers Association﹚、美国运输业联盟﹙NITL﹚、国际航运商会﹙ICS﹚、欧洲船东联合会﹙ECSA﹚、波罗的海国际航运公会﹙BIMCO﹚、船东互保协会国际集团﹙P& I Club﹚、TT Club、世界航运协会﹙WSC﹚、国际商会﹙ICC﹚等著名组织均明确支持《鹿特丹规则》。），再次揭示了这样一种历史趋势。
六、我国承运人责任基础现状及历史演进规律下的启示
﹙一﹚我国承运人责任基础及立法背景
我国《海商法》承运人责任基础是参照《海牙规则》及《海牙—维斯比规则》制定的，是“不完全过失责任制”[15]，实行航海过失和火灾免责，列举了天灾等海上风险、战争等不可抗力及托运人过错因素等 10 项免责事由，与《海牙规则》基本相同。举证责任也与《海牙规则》类似。
国际海上货物运输中，承运人对托运人或者收货人的责任，主要是将货物安全运输到目的港。除了海上风险、不可抗力、托运人过失等事由外，妥善管理货物、安全正确航海与避免火灾显然是决定货物能否安全和不迟延交付的主要因素，是承运人的主要责任。可见，实行航海过失与火灾免责的承运人责任基础对航运产业利益的保护功能是显著的。
我国《海商法》采用这一承运人责任基础是为了保护航运产业利益。当时立法考虑的是：尽管国际上承运人的免责利益日益面临挑战并为《汉堡规则》所摒弃，但如果我国率先改变，势必大大加重承运人的责任[16]；我国的航运力量还没有跻身于航运大国的行列[15]。
﹙二﹚我国关于承运人责任基础立法改革的争议
当前，在探讨修改《海商法》和是否签署、加入《鹿特丹规则》从而改革承运人责任基础的争议方面，我国学术界和航运界的大量观点认为，我国承运人责任基础仍应维持或目前维持、部分维持﹙认可取消管船过失免责﹚，不宜签署、加入《鹿特丹规则》。
总结其论据大致有：我国航运业需要特殊保护；船舶高科技化与智能化的同时也带来了驾驶船舶的特有风险；海上特殊环境中的代理责任与雇主责任﹙即船东为船员等雇员负责﹚有失公允；新的承运人责任基础会对共同海损与船东保赔保险等现有海事法律制度产生冲击；对我国海上保险业发展不利；不应打破长期形成的船货双方分担风险机制；要重新付出巨大诉讼费用才能建立统一的解释；美国 COGSA1999 虽然取消了航海过失免责但却加重了索赔方的举证责任；《鹿特丹规则》存在诸多问题和不符合我国利益；等等[17]。
总的看来，这些观点没有辨清承运人责任基础历史演进规律和我国当前产业全局利益，仍然停留在二战常规武器战争时代商船战备功能的陈旧思想中，误判了当今国际航运与外贸产业利益在我国的对比，未能突破保护航运的惯性思维和部门利益思维，也混淆了航运产业促进政策与外贸、国际航运产业利益配置的区别。而且，以完全过失责任为核心的责任基础已经充分考虑了海上特殊风险的永远存在，因为商事合同领域中已经广泛适用了更重的严格责任[18]。同时，无论是船舶所有人作为承运人，还是光租、期租、航次租船下的承运人对货物索赔都享有海商法上的责任限制特权[19]，这更是为应对海上特殊风险设置的特殊法律制度。
﹙三﹚承运人责任基础历史演进规律对我国的启示
历史表明，承运人责任基础取决于海上特殊风险和产业利益这两个因素。一方面，随着海上特殊风险大大降低，海商立法的经济基础即航海实践已发生巨大变化，作为相应上层建筑的承运人责任基础应当有审时度势的改变。
另一方面，重新起草《海商法》的 20 世纪 80 年代初，我国外贸占 GDP 比例只有 10% 左右，随着改革开放的深入、特别是加入 W TO 之后，这一比例迅速提高，2004 年为 70% ，此后一直在 60%  70% 之间[20]，外贸总额达到了十多万亿元，外贸在国民经济中的地位至关重要，而海运业﹙包括沿海货物运输和海上旅客运输在内﹚占我国 GDP 的比例为 2%[21]；同时，外贸创造的数亿人口就业等作用更是国际航运产业所无法比拟的。我国现在是最典型的外贸产业利益国家。
关于中美两国的对比，二者国情并不相同，如 2004 年中国外贸占 GDP 比例为 70% ，而美国为20.1%[20]，显然，同样是货主大国，但外贸对中国的重要性远大于美国。况且美国 COGSA1999 草案仍未通过，除等待《鹿特丹规则》制定的因素外，也反映了其国内对该草案承运人责任基础的分歧。
“世界潮流，浩浩荡荡”，以完全过失责任为核心、加重承运人举证责任、扩大适航义务期间、强调保护外贸产业利益的承运人责任基础历史演进趋势有内在、充分的正当性与合理性。对于外贸产业利益十分重要的中国来说，及早修订《海商法》、积极签署及加入《鹿特丹规则》建立这样的承运人责任基础制度，是着重保护我国外贸产业利益这一更大国家利益、全局利益的迫切需要。至于其他方面，新的承运人责任基础制度下自然能建立新的市场均衡体系，无需多虑。

注释:
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出处:《河北法学》2013年第2期

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